Sentencia Social Nº 630/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 583/2009 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00630/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100610, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 583 /2009

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: Martin

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 1040 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 630

En el RECURSO SUPLICACION 583/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. ANTONIO ORTIZ VAZQUEZ, en nombre y representación de D. Martin , contra la sentencia de fecha 16-7-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 1040 /2008, seguidos a instancia del recurrente, frente al INST. NAC. DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Martin , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, acudió al médico de cabecera Dra. Doña Tarsila el 11 de marzo de 2008, siendo diagnosticado de disfonía y remitido al servicio de otorrinolaringología del Hospital de Llerena para su estudio. El 1 de julio de 2008 es intervenido en el Hospital Nuestra Sra. Del Perpetuo Socorro en Badajoz de laringuectomía y vaciamiento ganglionar, como consecuencia de una tumoración. Se acuerda por el Jefe de área D. Jose Pablo autorizar la extensión del parte médico de baja por incapacidad temporal con fecha de efectos el 13-06-2008. (folio 49, 45 y por no ser controvertido) SEGUNDO.- El actor trabajó para la empresa Puebla y Estellez, S.A., desde el 30 de enero de 2008 hasta el30 de abril de 2008. (folios 50 a 53) TERCERO.- Por el actor se solicitó la prestación de incapacidad temporal el 21 de agosto de 2008, por resolución de 3/9/2008 se acordó denegar tal prestación por no encontrarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante, según lo dispuesto en el art. 46.1 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre (BOE 19-2-73 ) y por no encontrarse prestando servicios por cuenta ajena en la fecha del inicio de la enfermedad común o reprodujo el accidente no laboral, condición indispensable para percibir la prestación económica por incapacidad temporal, según el art.21 del Texto Refundido de la Ley del Régimen especial agrario aprobada por Decreto 2123/1971, de 23 de julio (BOE 21-9-71). Contra esta resolución se presentó reclamación previa el 16/1072008 que fue desestimada el 28/10/2008, exponiendo que el solicitante fue dado de baja médica el 13/06/2008, no existiendo relación laboral en empresa alguna desde el día 30/04/2008 que cesó en "Puebla y Estellez, S.A"."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Martin frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviéndolas de las peticiones que contra ellas se dirigen."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27-10-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que reclama unas prestaciones de incapacidad temporal que le han sido denegadas por la entidad gestora por no encontrarse en alta o en situación asimilada en la fecha del hecho causante y en un único motivo se denuncia, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del art. 9.2 de la Orden de 13 de octubre de 1967 , alegación que no puede prosperar.

En efecto, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009 , conforme a las prevenciones de los arts. 124.1, 128 y 130 LGSS, así como 9.1 OM 13/10/1967 [y 28.1 del Decreto 2530/1970 , en el supuesto de afiliados al RETA], para tener derecho a percibir la prestación de IT es necesario que el trabajador se encuentre en situación de alta o asimilada al alta en el momento de "sobrevenir" la situación protegida y la situación protegida en este caso es la que se define en el art. 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social que, para que se produzca exige que el trabajador reciba asistencia sanitaria y esté impedido para el trabajo, no bastando con una de esas dos circunstancias.

Como señala el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, en sentencia de 18 de septiembre de 2.000 , "hemos de partir de los requisitos que exige la Ley General de la Seguridad Social, de 20-6-94 , para que a un trabajador pueda considerársele en situación de I.T., lo que sería una consecuencia de un proceso de enfermedad común, enfermedad profesional o accidente laboral o no laboral. Estos requisitos son, según el art. 128.1 a) de la referida Ley de Seguridad Social : Que se produzca alguna de las contingencias que hemos mencionado y que el trabajador esté impedido para el trabajo debido a ellas, necesitando asistencia facultativa. Cuando alguno de estos requisitos falta, no cabe hablar de la situación de incapacidad temporal y, por tanto, si ha existido una baja previa, debe desembocar en un alta médica, alta que muchas veces no exige la curación total del enfermo o accidentado, sino que puede otorgarse cuando a efectos laborales, aunque con ciertos tratamientos medicamentosos o rehabilitadores, permitan la incorporación a la prestación servicial, sin riesgo para la salud o la integridad física del empleado". La misma doctrina se sienta en la STS de 14 de marzo de 2007 : "la contingencia se caracteriza, como puso de manifiesto esta Sala en sentencia de 11 de diciembre de 2001 por tres notas: necesidad de asistencia sanitaria; impedimento o incapacidad para el trabajo y duración incierta pero limitada a un tiempo máximo inicial de doce meses, con posible prórroga".

En el caso que nos ocupa, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que no se ha intentado siquiera alteración ninguna, lo que en él consta es que el trabajador estuvo trabajando y se supone que, por tanto, en alta en la Seguridad Social, hasta 30 de abril de 2008, sin que desde entonces conste que se encuentre ni en alta ni en situación asimilada a la de alta, y que el 1 de julio de ese mismo año fue intervenido quirúrgicamente, extendiéndose parte médico de baja por incapacidad temporal con efectos del 13 de junio, por lo que ni en la fecha de la intervención ni aquella a la que se extendió el efecto de la baja médica el demandante estuviera en ninguna de aquellas situaciones, así como tampoco consta que antes, es decir, mientras estaba en alta en la Seguridad Social por estar trabajando, estuviera impedido para el trabajo ni necesitado de asistencia sanitaria, pues lo único que consta, con valor fáctico, en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, es que el 11 de marzo de 2008 acudió al médico de cabecera y se le diagnosticó disfonía, trastorno cualitativo o cuantitativo de la fonación que, por sí sola no tiene porqué precisar asistencia sanitaria ni impedir el trabajo y la prueba es que en esa consulta el médico que le atendió no le dio de baja.

Alude el recurrente a un error médico, pero, además de que no resulta de lo que consta probado, que mientras estaba en alta en la Seguridad Social no se produjo la incapacidad temporal se desprende de que estuvo trabajando y de que, una vez practicada la intervención y, por tanto, constatada la entidad de la enfermedad que la motivó, aunque se decidió retrotraer los efectos de la baja médica, sólo se hizo hasta el 13 de junio de 2008, fecha en la que, como se ha dicho, tampoco estaba en situación de alta o asimilada a la de alta, precisa para acceder a la prestación que reclama.

Cita el recurrente una sentencia del Tribunal Supremo y otra de esta Sala, pero en ninguna se establece nada en contrario a lo que se ha razonado hasta aquí. La primera, es de 25 de enero de 1995, pero con esa fecha la única que se refiere a la incapacidad temporal, además de no entrar en el recurso por falta de contradicción, se refiere a la padecida por un trabajador que ya está en incapacidad permanente total para su profesión habitual en un régimen de Seguridad Social distinto. Y la otra, la de esta Sala, la nº 463 de 2000, se refiere también a un caso distinto al que aquí tratamos, al de un trabajador que cuanto se inicia el proceso de incapacidad temporal cumple los requisitos precisos para el acceso a las prestaciones y tiene derecho también a ellas en una recaída que se produce por las mismas causas sin que transcurran seis meses, aunque en el momento de esa recaída no cumpla dichos requisitos, lo cual aquí no se produce, pues ni el demandante cumple uno de los requisitos precisos para acceder a la prestación cuando se inicia la incapacidad temporal ni hay recaída ninguna.

Por todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Martin contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.