Sentencia SOCIAL Nº 630/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 44/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34016050
NIG: 28.079.00.4-2019/0021259
Procedimiento Recurso de Suplicación 44/2020 - LO
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 464/2019
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 630/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a ocho de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 44/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. EVA DOMINGUEZ TEJEDA en
nombre y representación de D./Dña. Matías , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 464/2019, seguidos
a instancia de D./Dña. Matías frente a IBERHANDLING SAU y GLOBALIA HANDLING SA y GROUNDFORCE MAD
2015 UTE, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma.
Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Matías viene prestando sus servicios para GROUNDFORCE MAD 2.015 UTE formada por las mercantiles GLOBALIA HANDLING SA e IBERHANDLING SAU con una antigüedad reconocida de 5 de julio de 2.017 y con la categoría de Agente de Servicios Auxiliares

SEGUNDO.- Previamente el actor prestó sus servicios para las demandadas durante los siguientes períodos: 1.- Desde el 29 de junio de 2.012 al 30 de marzo de 2.013 para GLOBALIA HANDLING SAY Y GLOBALIA CORP EMP., con contrato a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción con objeto 'incremento de los vuelos programados' 2.- Desde el 1 de julio de 2.013 al 30 de agosto de 2.013 para GLOBALIA HANDLING SAY Y GLOBALIA CORP EMP.

En virtud de cuatro contratos a tiempo completo por interinidad para cubrir las vacaciones de cuatro trabajadores 3.- Desde el 1 de abril de 2.014 al 31 de marzo de 2.015 para GLOBALIA HANDLING SAY Y GLOBALIA CORP EMP., en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción por 'incremento de los vuelos programados' 4.- Desde el 3 de diciembre de 2.015 al 2 de diciembre de 2.016 para GROUNDFORCE MAD 2.015 UTE en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción con objeto 'atender a las exigencias circunstanciales del mercado de Handling del sector de transporte aéreo en la actividad normal de la empresa.

Dicha causa tiene su sustento en un aumento temporal de vuelos temporales e imprevistos principalmente de las compañías Air Europa, Deustche Lufthansa. Group Air France, KLM, Alitalia, Aeroméxico entre otras, que sobrepasan la actividad ordinaria prevista para la temporada de invierno del año 2.015 según los clientes captados. Todo ello en atención a los criterios de distribución de trabajo definidos por la normativa de aplicación y a la organización implementada en la compañía para cubrir esta actividad...' 5.- Desde el 5 de julio de 2.017 para GROUNDFORCE MAD 2.015 UTE con contrato indefinido

TERCERO.- El actor reclama en concepto de progresión la suma de 251,58 € por el período marzo de 2.018 a febrero de 2.019.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Matías GROUNDFORCE MAD 2.015 UTE formada por las mercantiles GLOBALIA HANDLING SA e IBERHANDLING SAU debo absolver a la parte demandada de los pedimentos del actor.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Matías , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 3.2.a del Real Decreto 2720/1998 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores. La pretensión del recurrente para el caso de que se estime su recurso no se explicita, puesto que en el suplico se remite al de la demanda, en el cual se pide: a) Que se declare que la relación laboral del actor con la empresa es de trabajador fijo discontinuo.

b) Que se diga que la antigüedad en la empresa es la de 29 de junio de 2012, correspondiente al primero de los contratos celebrados c) Que se le abonen 251,58 euros en concepto de progresión por el periodo de 1 de marzo de 2018 al 28 de febrero de 2019 más el interés de demora.

Por ello la Sala entiende que la sentencia es susceptible de recurso, dado que además de la tercera pretensión cuantificable, correspondiente al plus de progresión, existen dos pretensiones previas que confieren el acceso al recurso.

Es cierto que la primera pretensión carece de objeto procesal, dado que en el ordinal segundo de los hechos probados se nos dice que desde el 5 de julio de 2017 el trabajador tiene contrato indefinido y no temporal.

En cuanto a la pretensión relativa a la antigüedad, lo que se pretende es que la relación era desde el inicio, el 29 de junio de 2012, de carácter fijo discontinuo y los contratos temporales celebrados eran fraudulentos, encubriendo una relación de esa índole, siendo los periodos entre contratos meras interrupciones entre campañas, por lo que debe ser computada su antigüedad desde entonces. Para ello hemos de partir de los hechos probados y no de otros que se puedan alegar en el recurso sin apoyo en los mismos.

La definición contenida en el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores es que 'el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos- discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa'. Estamos ante un contrato que originariamente estaba previsto para cubrir trabajos de temporada, de cadencia periódica, pero que alternan periodos de actividad y de inactividad. Así se han venido a incluir en tal carácter tanto trabajos concentrados en determinados periodos del año (cosechas agrícolas; trabajos en piscinas y otros establecimientos en temporadas de verano; trabajos en temporadas de rebajas de enero; trabajos de hostelería concentrados en uno o dos días del fin de semana; etc.). Posteriormente el legislador hizo una diferencia, que es la contenida hoy en la norma legal: si los trabajos concentrados, que alternan periodos de actividad y de inactividad, se reiteran en fechas concretas y determinadas ab initio estamos ante un contrato a tiempo parcial (medido en términos anuales), mientras que si la fecha concreta de inicio y fin de la actividad depende de factores externos inciertos (usualmente el clima y otras circunstancias naturales), debiendo concretarse en cada momento, entonces el trabajo es caracterizado como de fijo discontinuo. La diferencia sustancial en uno y otro caso es que el inicio de la actividad está sujeta al régimen de llamamiento por la empresa al inicio de la temporada, lo que no ocurre en el caso de los contratos a tiempo parcial con jornada concentrada, puesto que en estos la certeza de las fechas hace innecesaria su concreción por vía de llamamiento. Pero no hay que confundir la necesidad de concretar las fechas mediante el llamamiento con una discrecionalidad del empresario para llamar o no al trabajo cuando lo estime preciso. El empresario está obligado a concretar la temporada y llamar cuando concurran las circunstancias y si no hace el llamamiento su conducta constituye un despido. Si cualquier causa externa impide el llamamiento debe acudir a la suspensión del contrato por la vía del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores.

Ahora bien, este modelo de contratación debe diferenciarse de dos supuestos que son radicalmente distintos: a) De las contrataciones temporales por obra o servicio o por circunstancias de la producción, en la medida en que en estos casos de contratación temporal la circunstancia justificativa de la contratación se presenta aislada y no tiene continuidad por razón de ser trabajos de temporada; b) Del trabajo a llamada, de manera que el empresario no tenga obligación de pagar y dar de alta al trabajador durante un determinado periodo, sino que quede a su discreción llamar o no al trabajador cuando lo estime necesario, pagando y cotizando solamente los periodos que desee. Desde ese punto de vista llamada y llamamiento no son lo mismo, puesto que, a diferencia de la llamada, el llamamiento no es, como hemos visto, discrecional, sino que debe estar vinculado a factores objetivos y constatables, de naturaleza intermitente. Y esta diferencia es relevante, porque en nuestro Derecho del Trabajo el trabajo a llamada solamente cabe de forma limitada dentro del contrato a tiempo parcial y por la vía del pacto de horas complementarias, siendo ilegal utilizar la figura de los contratos fijos discontinuos para encubrir trabajo a llamada, intercambiando el concepto reglado de llamamiento por el concepto discrecional de llamada.

Desde ese punto de vista la argumentación del recurrente es contraria a sus pretensiones, porque siendo cierto que en la cadencia de contratos temporales que consta en el hecho probado segundo no se adivina una pauta de temporadas prefijadas, de ello precisamente lo que se deriva es que no puede haber trabajo fijo discontinuo. Lo que en su caso pudiera ocurrir es que las causas de temporalidad alegadas en cada contrato no tuvieran sustantividad y estuvieran encubriendo trabajos fijos, incluso mediante sistemas de llamada, pero para ello sería preciso analizar cada uno de los contratos para comprobar si la causa alegada existió y justificó la temporalidad, algo para lo cual no existen hechos probados y por otra parte tampoco se desarrolla en el recurso más que en términos de completa generalidad. Lo que no cabe es hacer un pronunciamiento genérico y presuntivo de que toda la contratación temporal anterior se hizo en fraude de Ley. El motivo por tanto es desestimado.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 25.1 del Estatuto de los Trabajadores y 92 del IV Convenio Colectivo de Groundforce (BOE 21 de febrero de 2018). El artículo 92 del convenio colectivo regula un concepto salarial, que es el de progresión y para ello establece niveles según lo que denomina 'años de permanencia'.

Este concepto lo define así: 'Se entiende por años de permanencia el tiempo mínimo que debe estar en el nivel correspondiente, que se computará desde que se progresa a un nivel hasta que cumpliendo las condiciones necesarias de devengo, se vuelve a progresar'.

Por tanto este motivo se refiere únicamente al concepto salarial reclamado como tercer pretensión del suplico de la demanda y ello significa que la desestimación del reconocimiento genérico de antigüedad a cualesquiera otros efectos, que constituye la segunda pretensión del suplico, ha quedado desestimada y no es revisada.

La controversia en este motivo se suscita sobre si el cómputo de los años de permanencia exige que obedezcan a una prestación de servicios ininterrumpida (o, como mucho, con interrupciones entre periodos de contratación que no causen la solución de continuidad de la unidad esencial del vínculo) o bien, como pretende el recurso, deben computarse todos los periodos prestados bajo contratos anteriores, sean cuáles sean las interrupciones entre los mismos y su naturaleza temporal o indefinida. En realidad el recurso incurre en una contradicción en este punto, porque aunque enuncia su pretensión de cómputo pidiendo que se computen todos los periodos de contratación anteriores, sin tomar en consideración la interrupción entre ellos, al final y después de citar doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo dice que este motivo habría de estimarse 'atendiendo a la doctrina sobre la unidad del vínculo', lo que es completamente distinto. Ocurre sin embargo que en este caso entre el contrato actual, iniciado el 5 de julio de 2017 y la finalización del anterior (el 2 de diciembre de 2016) transcurrieron más de seis meses, por lo que existen obvias dificultades para la aplicación de la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo.

Lo que ocurre es que dicha doctrina tiene dos ámbitos de aplicación principales, el primero relativo al encadenamiento contractual para calificar la relación laboral cuando ese encadenamiento tiene naturaleza consecutiva, no rupturista de la unidad esencial del vínculo y la relación ya había devenido indefinida en un contrato anterior, y la segunda para el cómputo de años de servicio a efectos de la indemnización por finalización de contrato o despido. Pero aquí estamos ante otro diferente, de naturaleza salarial, por la aplicación de un concepto que está definido por el convenio colectivo. El criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias como las de 20 de noviembre de 2014 (RCUD 1300/2013), ó 21 de septiembre de 2017 (RCUD 47/2016) es que, al menos si no hay otra determinación expresa en el convenio colectivo, el cómputo de antigüedad debe remontarse 'al momento inicial de la contratación temporal del empleado convertido en fijo tras una larga cadena de contratos temporales y ello con independencia de las interrupciones que se hayan podido producir en la cadena de contratos temporales sucesivos', si bien computando exclusivamente los periodos de contratación, con exclusión de los periodos intermedios, porque el complemento de antigüedad tiene por objeto 'compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios', adscripción y experiencia que no concurren o no se pueden obtener en las fases de interrupción en la secuencia contractual en las que el vínculo laboral no existe, lo que, sin duda, resulta aplicable al complemento de capacitación y permanencia'. Este criterio debe aplicarse aquí (y así lo hizo esta Sala recientemente en sentencia de 5 de marzo de 202, rec 691/2019, secc 4ª), tomando en consideración que lo que retribuye el complemento discutido es la experiencia profesional en un determinado nivel con unos determinados requisitos (formación, ausencia de sanciones, etc.).

Lo anterior debe llevar a estimar parcialmente el recurso en lo relativo al complemento de progresión, porque nada consta en los hechos probados de lo que pueda concluirse que no se cumplan los requisitos necesarios adicionales (absentismo, asistencia a los cursos de formación requeridos por la empresa, ausencia de sanciones), correspondiendo a la empresa la carga de acreditar cualquiera de esos hechos obstativos al reconocimiento si hubiera concurrido. No cuestionándose en la impugnación como motivo de oposición subsidiaria la cuantificación pretendida de 251,58 euros a ella debemos estar.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Eva Domínguez Tejeda en nombre y representación de D. Matías contra la sentencia de 30 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social número 5 de Madrid, en los autos número 464/2019. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia y en su lugar estimamos parcialmente la demanda en lo relativo al complemento de progresión, condenando a la demandada al abono a la parte actora de 251,58 euros, mas el interés del 10% anual de demora, desestimando lo relativo al reconocimiento genérico del 29 de junio de 2012 como fecha de antigüedad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0044-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0044-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.