Sentencia Social Nº 631/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2965/2006 de 18 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002965/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Sentencia nº 631/06

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 631/06

En los recursos de suplicación nº 2965/06-5ª, interpuestos por ISTHOL COLECTIVIDADES S.L., representada por la Letrada Dª Julia Rivero González y por EUREST COLECTIVIDADES S.A., representada por la Letrada Dª Mª Dolores Sánchez Reina, contra la sentencia nº 35/06 dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid, en autos núm. 577/05, siendo recurrida Dª María , representada por el Letrado D. Angel Moisés Sánchez Grande, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª María contra Isthol Colectividades S.L. y Eurest Colectividades S.A., en reclamación de DERECHOS Y CANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La actora, María , con DNI nº NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa codemandada, ISTHOL COLECTIVIDADES SL., que a su vez se subrogó en los derechos y obligaciones de la también codemandada, EUREST COLECTIVIDADES SA., (con efectos de 1/3/2004).

La actora tiene una antigüedad reconocida desde el 13/10/1983, ostentando la categoría profesional de AUXILIAR DE SERVICIOS, correspondiéndole un salario de 1.113,25 euros mensuales con inclusión de ppe. Actualmente la actora percibe el 15% del anterior salario que asciende a la cantidad de 166,98 euros con inclusión de ppe., debido a la situación de Jubilación Parcial en la que se encuentra.

SEGUNDO.- La actividad de la empresa está regulada por el Convenio colectivo de Hostelería de la CAM, Anexo I (colectividades) publicado en el BOCM de 11/5/2004 .

TERCERO.- La actora desde el 1/2/2005 solicitó pasar a la situación de Jubilación Parcial del 85% de su jornada de trabajo. Por Resolución del INSS de 15/3/05, se le concedió la jubilación parcial.

La actora nació el 26/1/1944, cumplió los 60 años de edad en enero de 2004.

CUARTO.- La actora no ha percibido las diferencias de liquidación por cese de prestación de servicios a tiempo completo, con efectos de fecha de 1/2/05.

QUINTO.- Con fecha 1/2/05 suscribió un nuevo contrato de duración determinada con la empresa ISTHOL COLECTIVIDADES SL., a tiempo parcial de 6 horas semanales con duración hasta el 26/1/09.

SEXTO.- La estructura salarial para el año 2004 que correspondería a la actora por jornada completa es:

Salario base ........................... 708,05 euros

Antigüedad............................... 170,18 "

Manutención .............................. 35,14 "

Plus de transporte....... 112,32 "

Total ..............................................1.025,69 euros

Para el año 2005 le correspondería lo siguiente incluyendo las pagas prorrateadas a partir del 1/1/05.

Salario base ........................... 729,29 euros

Antigüedad............................... 175,29 "

Manutención......................... 36,19 euros

Plus de transporte....... 117,68 "

Pp/pagas.................................. 150,76 "

Total...........................................1.207,21 euros

SEPTIMO.-El art. 33 del Convenio colectivo de Hostelería establece un Plus de transporte:

"...se establece un complemento extrasalarial que se abonará en todas las categorías, con independencia de las distancias que puedan existir entre el centro de trabajo y el domicilio del trabajador. Este plus se devengará completo para todos aquellos trabajadores que anteriormente a la fecha de 19/12/1999 tuvieran suscrito un contrato de trabajo a tiempo parcial, con independencia del tipo de jornada anual, semanal o número de días trabajados semanalmente.

Dicho plus tendrá la cuantía de 111,38 euros mensuales para el 2003 y 116,17 euros mensuales para el 2004 y de las cantidades mensuales que resulten de los incrementos salariales pactados en el Convenio colectivo para los años 2005 y 2006 .

Todas aquellas nuevas contrataciones a tiempo parcial de carácter indefinido que se formalizaron a partir de la fecha de 18/12/1999 percibirán un plus de ayuda al transporte proporcional a la jornada trabajada durante el mes de devengo. La cantidad percibida no podrá ser inferior a la cantidad equivalente al coste de la tarjeta Abono Transporte para la zona que abarque toda la Comunidad de Madrid que en el año 2003 fue de 61,20 euros y para el año 2004 es de 62,90 euros. Para los años 2005 y 2006 será el que se publique en el BOCM., para dichos años.

Para todas las nuevas contrataciones a tiempo parcial que no sean por tiempo indefinido, el Plus de Ayuda al Transporte se devengará completo, con independencia del tiempo de jornada anual, semanal o número de días trabajados semanalmente.

Los trabajadores que presten servicios 20 horas o más a la semana, así como aquellos que presten servicios en jornada de 900 horas o más en cómputo anual, recibirán el Plus de Ayuda al Transporte completo.

En colectividades, sólo para el caso de los vigilantes de comedor y patio, si su jornada semanal fuera inferior a 11 horas y 30 minutos, el plus de transporte se cifrará en 43,30 euros mensuales para el 2003 y en 45,16 euros mensuales para el 2004 y en las cantidades mensuales que resulten de los incrementos salariales pactados en el presente Convenio Colectivo para los años 2005 y 2006 .

Para el resto de los trabajadores de colectividades la cuantía del plus de ayuda al transporte se cifrará en 117,49 euros mensuales para el 2003 y en 122,54 para el 2004 y en las cantidades mensuales que resulten de los incrementos salariales pactados en el presente Convenio para los años 2005 y 2006 , todo ello sin perjuicio de lo estipulado en los apartados anteriores del presente artículo.

El importe mensual del Plus tiene como base los días laborales, por lo que el equivalente podrá deducirse por las empresas los días en que el trabajador falte al trabajo, excepto si se trata de las licencias retribuidas del art. 37.3 del ET , fiestas abonables o en los supuestos y términos establecidos en el párrafo 5º del art. 42 de este convenio colectivo.

Este plus extrasalarial no se abonará en el mes de vacaciones y no será cotizable a la Seguridad Social en la parte que esté legalmente exento. No obstante, podrá prorratearse en doce meses.

Las empresas afectadas por este Convenio que tuviesen ya establecido individualmente plus de transporte para sus trabajadores, sumarán su cuantía a la del Plus de Ayuda al Transporte que se establece con carácter general en este artículo".

OCTAVO.- El art. 34 del convenio citado, establece un Complemento de Permanencia:

"A partir del 1/1/2004, los trabajadores que tuvieran 58 años de edad o más, con una antigüedad en la misma empresa o reconocida por esta de al menos 10 años, percibirán un complemento anual consistente en una mensualidad que se abonará en el mes de marzo de cada año. Para el año 2004 la mensualidad se abonará antes del 31 de diciembre ........................Así mismo, y exclusivamente en el año 2004 aquellos trabajadores que a 1 de enero de 2004 tuvieren cumplidos o cumpliesen durante dicho año 60 años o más de edad y una antigüedad de al menos 10 años en la misma empresa o reconocida por ésta, percibirán además de una mensualidad establecida en el párrafo 1º, en un solo pago durante el año 2004 un complemento de permanencia cuyas mensualidades serán las establecidas en la siguiente tabla en función de los años de antigüedad del trabajador en la empresa y de su edad durante el año 2004..."

El citado art., establece la tabla en la que para un trabajador de 60 años con 15 años a 19 años de antigüedad le corresponden DOS mensualidades.

"...A partir del año 2005, dichos trabajadores exclusivamente percibirán el complemento establecido en el párrafo 1º de este art.

Las mensualidades del complemento de este art., vendrán constituidas por el salario base establecido en las tablas salariales del Convenio colectivo, más de percibirse la antigüedad consolidada".

NOVENO.- La actora ha dejado de percibir en concepto de Plus de Ayuda al Transporte las diferencias siguientes:

Febrero/05 .............................................. 109,12 euros

Marzo/05 .................................................. 109,12 "

Abril/05 .................................................... 109,12 "

Mayo/05 ..................................................... 109,12 "

Total ........................................................... 436,48 euros

DECIMO.- La actora, ha dejado de percibir en concepto de Liquidación por cese en la prestación de servicios a tiempo completo en la empresa, las siguientes cantidades:

Pp/Extra Junio/04 (jornada completa) ...................... 442,72 euros.

UNDECIMO.- La actora ha dejado de percibir por concepto de Complemento por Permanencia en el año 2004, las siguientes cantidades:

Una mensualidad antes del 31/12/04 ........................................ 878,23 euros

Dos mensualidades en un solo pago antes del 31/12/04 1.756,46 "

TOTAL ............................................................................................................................ 2.634,69 euros

DUODECIMO.- La actora interesa con su demanda que se declare el derecho a percibir el plus de transporte mensual durante 11 meses al año en la cuantía completa establecida en el Convenio colectivo y que para el año 2005 se estableció en 126 euros mensuales, así como al abono de las diferencias dejadas de percibir por dicho concepto, más las cantidades correspondientes a liquidación por cese de la prestación a tiempo completo más las cantidades correspondientes a Complemento de permanencia establecido para el año 2004 en el Convenio de aplicación.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 30/6/2005 se celebró acto de conciliación ante el SMAC".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente FALLO:

"Desestimo parcialmente la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa EUREST COLECTIVIDADES SA., y entrando en el fondo del pleito:

Estimo la demanda de la actora, María , y declaro el derecho de dicha trabajadora a que se le abone el Plus de Ayuda al Transporte durante los 11 meses de cada año en su cuantía completa fijada por el Convenio de aplicación, y que para el año 2005 ascendía a 126,47 euros mensuales, así como a las revisiones que el convenio establezca para dicho Plus.

Así mismo, declaro debidas las cantidades correspondientes al pago de liquidación (paga extra de junio/04) y la de complemento de permanencia. En consecuencia condeno a las codemandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a la codemandada, ISTHOL COLECTIVIDADES SL., a que abone a la actora la cantidad de 436,48 euros por diferencias del plus de transporte de febrero a mayo/2005, más 442,72 euros por la pp/extra junio/2004, y condeno de forma solidaria a ISTHOL COLECTIVIDADES SL., y a EUREST COLECTIVIDADES SA., a que abonen a la actora la cantidad de 2.634,69 euros por complemento de permanencia correspondiente a tres mensualidades.

Declaro la falta de legitimación pasiva de EUREST COLECTIVIDADES SA., respecto a la pretensión del pago de plus de transporte y de la paga extra de junio/04, y absuelvo a dicha empresa de dichas pretensiones".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por Isthol Colectividades S.L. y por Eurest Colectividades S.A., siendo impugnados el de Isthol Colectividades S.L. por Dª María y el de Eurest Colectividades S.A. por Isthol Colectividades S.L. y por Dª María . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda en reclamación de derechos y cantidad, se interponen dos recursos de suplicación, uno por la representación legal de la empresa demandada Isthol Colectividades S.L. y otro por la representación legal de la empresa codemandada Eurest Colectividades S.A. Ambos recursos han sido debidamente impugnados.

Examinando en primer lugar el recurso formulado por la representación legal de ISTHOL COLECTIVIDADES S.L., esta en un doble motivo solicita la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado cuarto cuya redacción alternativa propone y en su forma definitiva quedaría con el siguiente tenor literal: "La actora percibió las diferencias de liquidación por cese de prestación de servicios a tiempo completo en la nómina correspondiente a la mensualidad del junio de 2005", pretensión que no puede tener favorable acogida dado que la redacción del ordinal cuarto está en concordancia con el décimo hecho probado en el que se recoge que la empleadora reconoce que dicha cantidad no se le ha abonado, hechos que han sido valorados por la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículos 191.b) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos -, carezcan de la más elemental lógica.

El relato de hechos probados, queda por lo expuesto, inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, -art. 191 c) LPL - se denuncia por la recurrente la infracción del art. 33 del Convenio Colectivo de Hostelería en relación con el art. 166 LGSS y art. 12.6 ET así como el art. 34 en relación con la Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (Restauración) de la Comunidad de Madrid.

Discrepa la recurrente de lo recogido en la instancia cuando dice que siendo el contrato de la actora de duración determinada, le corresponde el plus de transporte íntegro y no de forma prorrateada como viene siendo abonado por la empresa.

Del inmodificado relato fáctico se desprende que la actora ha venido prestando servicios laborales con contrato indefinido desde 1983 primero para la entidad "Eurest Colectividades S.A." y desde el 1 de marzo de 2004 para "Isthol Colectividades S.L." tras la subrogación operada entre las demandadas. En febrero de 2005 pasó a situación de jubilación parcial, continuando prestando servicios el 15% de su jornada, accediendo a la mencionada jubilación parcial bajo las condiciones establecidas en el art. 12.6 ET .

Este acceso a la jubilación parcial no supone el inicio de un nuevo contrato, sino la modificación del existente que pasa de ser a tiempo completo a ser a tiempo parcial, manteniendo su carácter indefinido, siendo simplemente un cambio de contrato, una transformación, no uno nuevo.

Por tanto al no tratarse de un nuevo contrato no resulta de aplicación el art. 33 del Convenio Colectivo de aplicación -ordinal séptimo - regulador del Plus de Transporte.

El citado art. 33 del Convenio recoge: "Los trabajadores que presten servicios 20 horas o más a la semana, así como aquellos que presten servicios en jornada de 900 horas o más en cómputo anual, recibirán el Plus de ayuda al Transporte completo". A sensu contrario los que presten servicios por debajo de esas horas, no tendrán derecho al plus de transporte completo sino proporcional al tiempo trabajado.

Por tanto no existe justificación alguna para que un trabajador que desempeña un 15% de la jornada ordinaria de trabajo, perciba este plus completo, debiendo estimarse el recurso en este punto, siendo correcto lo realizado por la empresa de abonar el plus de transporte de forma proporcionada a la jornada realizada.

Por último es correcta la resolución dictada en la instancia respecto a la cantidad fijada como Complemento de permanencia establecido para el año 2004 por el Convenio de aplicación, tal y como se recoge en el art. 34 del citado Convenio denunciado como infringido cuando dice: "3º El complemento de permanencia, le corresponde igualmente a la actora por cumplir los requisitos exigidos en el art. 34 del convenio, 60 años cumplidos y 15 años de antigüedad. En el año 2004 cumplió los 60 años y en dicho año también cumplió los 15 de antigüedad, por lo que debió cobrar tres mensualidades antes del 31/12/04.

La Disposición Adicional 1ª del Convenio de aplicación dispone que las empresas que opten por la indemnización por jubilación no estarán obligadas a pagar el complemento de permanencia del art. 34 del citado convenio. La actora no percibió la indemnización por jubilación por lo que debe percibir el complemento de permanencia.

El párrafo 2º del art. 34 , establece:

"Si el trabajador en el año natural reuniere los requisitos de edad y antigüedad en la empresa con posterioridad al mes de marzo de cada año en curso, igualmente le será abonado dicho complemento con cargo a dicho año".

La actora reunía los requisitos de edad (60 años) y de antigüedad (15 años) en la empresa EUREST COLECTIVIDADES SA., a la fecha 1/3/04 ya que a partir de dicha fecha la trabajadora fue subrogada por ISTHOL COLECTIVIDADES, por tanto esta empresa es la responsable del pago de dicho complemento", y dado que en dicho año no había cesado la trabajadora en la empresa por jubilación y no existiendo acuerdo pactado que exima a la empleadora de tal obligación recogida en dicho artículo, debemos en consecuencia, con estimación parcial del recurso, revocar en parte la sentencia de instancia en el sentido de que se abone a la trabajadora el Plus de Ayuda al Transporte en proporción a la jornada realizada, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin expreso pronunciamiento en costas.

TERCERO.- Entrando en el estudio del recurso interpuesto por la representación legal de EUREST COLECTIVIDADES S.A., esta en un único motivo, al amparo del art. 191 c) LPL denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 44 apartado 3 ET .

Conforme con el relato de hechos probados pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia, la recurrente discrepa con la sentencia recurrida en cuanto a la condena solidaria impuesta en la instancia a Isthol Colectividades S.L. y a la que aquí recurre al pago del complemento de permanencia aplicando el art. 44 ET .

Desde antiguo se ha venido regulando la continuidad de la relación en situaciones de cambio de empresario, como garantía del trabajador, de modo que la transferencia de la empresa por cualquier título intervivos no afecta a la vigencia de la relación laboral ni a los derechos adquiridos por el trabajador. Sobre el esquema normativo tradicional se ha proyectado con fuerza, además, la normativa de derecho comunitario que refuerza las garantías del trabajador en tales hipótesis, pero de nuevo sobre la base implícita, de que el trabajador no puede objetar el cambio de empresario. A su vez, las garantías por cambio de empresario en la sucesión de empresas se estructuran legislativamente en combinación con las normas tendentes a identificar con precisión la figura del empleador y evitar la interposición de terceros en la relación y la cesión exclusiva de fuerza de trabajo y mano de obra, salvo los supuestos legales de trabajo temporal.

Argumenta la recurrente que, tal y como dispone el art. 44-3º ET , la responsabilidad solidaria se da cuando se trata de obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas por lo que ha de analizarse si la obligación de pagar el complemento de permanencia nace antes de la subrogación, es decir, cuando la actora pertenecía a la plantilla de Eurest Colectividades S.A. o si la obligación es posterior a dicha subrogación.

En el presente caso la obligación del pago del complemento de permanencia se impone por primera vez en el Convenio Colectivo de Hostelería -publicado el 11-5-2004, hecho segundo inmodificado-, fecha por tanto posterior a la subrogación, ya que una cosa es el cumplimiento de las condiciones para ser acreedor de una obligación y otra el nacimiento de la misma, por lo que nos encontramos ante una obligación posterior a la transmisión, puesto que la actora finalizó su relación con la que aquí recurre el 28 de febrero de 2004 perteneciendo desde el 1 de marzo de 2004 a la empresa Isthol Colectividades S.L., por lo que con estimación del recurso debemos revocar en parte la sentencia de instancia declarando la estimación total de la excepción de falta de legitimación pasiva de la aquí recurrente en el presente procedimiento, absolviéndola de todos los pedimentos, sin costas.

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del primer recurso REVOCAMOS EN PARTE la sentencia de instancia en el sentido de que se abone a la trabajadora el Plus de Ayuda al Transporte en proporción a la jornada realizada, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin expreso pronunciamiento en costas.

Con ESTIMACIÓN TOTAL del segundo recurso REVOCAMOS EN PARTE la sentencia de instancia en el sentido de ESTIMAR TOTALMENTE la excepción de falta de legitimación pasiva de la recurrente absolviéndola de todos los pedimentos deducidos contra ella, sin costas.

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000029652006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.