Sentencia Social Nº 631/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2968/2010 de 01 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 2968/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2968/2010

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a uno de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 631/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2968/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia , en los autos núm. 451/2010, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Luz , asistida del Letrado D.Vicente Boveda Soro, contra la empresa CROSELLING S.A., representada por la Letrada Dª María Angeles Agullo Taltavull, y en los que es recurrente empresa demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de septiembre de 2010 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda de despido formulada por Dª Luz contra la empresa CROSSELING S.A. declarando IMPROCEDENTE el despido de fecha 5-03-10, condenando a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora o al abono de la indemnización que a continuación se cuantifica; opción que deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este juzgado; debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en la cuantía diaria que a continuación se indica.- SALARIO DÍA 40? .- INDEMNIZACIÓN: 15.600? ( 40 x 3,75 x 104) ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO .- La actora ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 8-10-01 , en virtud de contratos mercantiles o laborales siguientes:- El 8- 10-01 firmó un contrato de agencia con la empresa demandada, por un año, prorrogable tácitamente, siendo el objeto del contrato la actividad de mediación y promoción para la venta y comercialización de los productos y servicios que se reseñan entre CROSSELING, S.A. Y TELEFÓNICA S.A, como actividad complementaria gestión de cobro de la totalidad o parte de las operaciones mercantiles realizadas. En el referido contrato se pactaba una cantidad fija al mes de 70.000pts brutas más comisiones , cantidad que aun siendo fija se considera entregada a cuenta de las comisiones sin exclusividad, contrato que se da por reproducido y que obra en autos como documento 16 del ramo de la parte actora extinguió el 1-04-03 ( doc 17 del ramo de la parte actora). - Desde el 1-04-03 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción siendo el objeto del contrato el desarrollo de tareas comerciales de captación de clientes, venta de productos, telemarketing, en el mismo se establecía como cláusla adicional tras establecer que al actora había prEstado servicios con anterioridad con total autonomía y dependencia " Ante esta situación de autonomía e indenpendencia y como sea que Dª Luz ha superado las pruebas específicas para cambiar la forma y contenido de su trabajo, asumiendo nuevas responsabilidades bajo el ámbito de organización y dirección de la Empresa Crósselling, S.A. Ésta propone a Dª Luz que se incorpore a la misma , con una nueva categoría y nuevo sistema de trabajo, tal y como consta en el contrato principal.- De esta forma, Crosselling, S.A. Queda facultada para dirigir y controlar las funciones de Gestor Comercial Vend - B impartiendo las instrucciones que se consideren oportunas.- La duración del contrato era hasta el 30-06-03 ( doc 17 del ramo de prueba de la parte actora), que fue prorrogado hasta el 30-09-03. El 1-10-03 la actora presentó escrito solicitando cursar su incorporación a la empresa como agente comercial mercantil autónomo con contrato de agencia ( doc 10 de la demandada). - Desde el 1-10-03 firmó un nuevo contrato de agencia por un año , prorrogable tácitamente, siendo el objeto del contrato la actividad de mediación y promoción para la venta y comercialización de los productos y servicios que se reseñan entre CROSSELING, S.A. Y TELEFÓNICA S.A, como actividad complementaria gestión de cobro de la totalidad o parte de las operaciones mercantiles realizadas En el referido contrato se pactaba una cantidad fija al mes de 420,71? brutas más comisiones, cantidad que a pesar de ser fija se entregaba a cuenta de las comisiones, sin exclusividad , contrato que se da por reproducido y que obra en autos como documento 19 del ramo de la parte actora que extinguió el 7-09-06 ( doc 20 del ramo de la parte actora). - Desde el 7-09-06 hasta 5-03-10 en virtud e contrato de trabajo por obra o servicio determinado siendo el objeto del contrato realización de las labores propias de gestor comercial en la zona de Valencia para la acción comercial consistente en Portabilidad: Campaña de reactivación de Clientes Portado con menos de un año de antigüedad, pactándose una asignación extrasalarial de 170? brutos/ mensuales como media ponderada de Km diarios con una valoración de 0,19?/ Km para 22 días laborables de media, que dependerá de los días efectivamente trabajados ( doc 21 del ramo de la parte actora).- SEGUNDO. - La clausula 4º del Contrato de trabajo fijaba la retribución total en 1.000 ? mensuales distribuidos en SB, PRORRATA DE PAGAS EXTRAS Y COMPLEMENTO SALARIAL.- El anexo contractual 3 Criterios de producción, literalmente establecía: - 3. 2 Criterios de producción: Los objetivos de producción mínimos para este puesto de trabajo en su desarrollo para la venta de productos y/o servicios o son los siguientes: - Objetivos de producción mensual a parir de la fecha de alta en la empresa serán de 2.500 puntos para la categoría de vendedor B.- los valores de os objetivos aquí descritos corresponden a jornada completa, reduciéndose los mismos de forma proporcional en el caso de jornadas parciale.- Una vez superado el periodo de prueba en el caso de no obtener el resultado exigido durante 3 meses consecutivos o 3 meses alternos en un periodo de 5 meses, facultará a la empresa para proceder a la extinción del contrato en aplicación del artículo 49.1, a) y b) del Estatuto de los Trabajadores.- TERCERO .- El 1-11-08 , la parte actora y la empresa demandada, pactaron la modificación de la cláusula 4ª del contrato de trabajo y apartado 3 criterios de producción del anexo contractual quedando redactado de la forma siguiente: Cláusula cuarta : La retribución anual bruta sera la señalada en el II Convenio Colectivo de Crosselling de aplicación para su categoría distribuida en salario base y prorrata de pagas extras, y que devengará en relación a los días trabajados. - Que en el supuesto que la actividad comercial del empleado lo sea por una acción comercial de campaña, limitado en el tiempo, bajo un contrato de duración determinada, la retribución anual pactada en el contrato, en vez de acogerse a las 14 pagas que regula el Convenio Colectivo de Crossellin , se distribuirán en 12 pagas iguales estando las 2 pagas extraordinarias prorrateadas en estas 12 pagas mensuales. - 3. 2 Criterios de producción: Los objetivos de producción mínimos para este puesto de trabajo por empleado son los siguienetes: Objetivos de producción mensual a parir de la fecha de encabezamiento de este escrito ( 1 de Noviembre de 2008 serán de 1.700) puntos.- los valores de os objetivos aquí descritos corresponden a jornada completa, reduciéndose los mismos de forma proporcional en el caso de jornadas parciales.- Una vez superado el periodo de prueba en el caso de no obtener el resultado exigido durante 3 meses consecutivos o 3 meses alternos en un periodo de 5 meses, facultará a la empresa para proceder a la extinción del contrato en aplicación del artículo 49.1, a) y b) del Estatuto de los Trabajadores ( doc 22 del ramo de la parte actora, 15 de la demandada ).- CUARTO. - La categoría profesional de la actora es la de Vendedor B ( documental aportada tanto por la parte actora como por la demandada) y el salario bruto mensuales promediado de 1.200? (hecho no controvertido).- QUINTO .-El convenio colectivo de aplicación es el de empresa ( Contrato de trabajo aportado tanto por la parte actora como de la parte demandada).- SEXTO. - La empresa demandada firmó contrato de agencia comercial con TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. en fecha 29-03-00 (doc 27 del ramo de prueba de la parte demandada).- SEPTIMO. -Las funciones que tiene que realizar la actora son de comercial; que se le facilitan unas fichas que tiene que visitar a los clientes que se le indican y vender producto de la campaña concreta, las funciones son las mismas si la relación que une a las partes es mercantil o laboral, la única diferencia es que mientras es mercantil, por la intranet , se les asignan las campañas y ellos las pueden rechazar, después el,trabajo es el mismo, el laboral justifica el trabajo que realiza diario, el mercantil únicamente reporta el trabajo realizado, sin que se le exija unas horas al día , la forma de retribución tanto el mercantil como laboral es mensual, el laboral tiene un fijo que se va absorbiendo por el variable ( Dª Milagrosa, persona designada por la empresa para practicar el interrogatorio de parte ).- OCTAVO .- Los agentes comerciales deben informar semanalmente a la demandada de sus actuaciones, a través del sistema SOL , existiendo dos tipos de operativa en dichos sistema si se trata de AGENTES MERCANTILES o de CONTRATADOS LABORALES. Los mercantiles no tienen vacaciones, no tienen agendas ( persona designada por la empresa demandada).- NOVENO. - La empresa el día 5-03-10 comunicó a la actora carta de extinción de la relación laboral con efectos de la misma fecha la cual se da por reproducida obrando en autos como doc 1 del ramo de la parte actora.- DECIMO .- Desde el pasado mes de noviembre 09 la actora ha obtenido los siguientes puntos: SEPTIEMBRE 2009 2.935.- OCTUBRE 2009 2.177.- NOVIEMBRE 2009 201.- DICIEMBRE 2009 1.574.- ENERO 2010 1.578.- FEBRERO 2010 ( provisional) 868 definitivo 825 ( doc 20 del ramo de la demandada, ratificados por el testigo D. Felicisimo ).- UNDECIMO .-A la actora se le quedo por grabar una portabilidad y dos centralitas, y que el Sr Felicisimo le dijo que se la tendría que asignar a alguien ya que ella ya no formaba parte de la empresa ( Testifical Sr Felicisimo ).- DUODECIMO. - Las visitas que se presentan como realizadas sin justificar se deniegan ( persona designada por la empresa , testifical D. Felicisimo ).- DECIMOTERCERO .- La venta se cancela a los comerciales si al final no se contrata por el titular, ya que telefónica no la paga ( persona designada por la empresa ).- DECIMOCUARTO .- Las visitas asignadas a las trabajadoras aproximadamente era de 400 a final de octubre y noviembre les entregaban 200, 250 fichas, que las fichas se entregan aleatoriamente, y depende de la suerte que se asignen fichas buenas o malas (testifical Dª Enriqueta ).- DECIMOQUINTO .- En Valencia se despidió a otra comercial más mas aparte de la actora por no llegar a los a objetivos otros comerciales, algunos meses no llegaban a los objetivos, pero no cumplían los 3 meses sin llegar ejemplo Patricia algunos no Sra Adoracion,tampoco llegó algunos meses , ( Testigos porpuestos por la demandada, documento 21,22 del ramo de la demandada, ratificado por el testigo Sr Felicisimo ).- DÉCIMOSEXTO.- La actora no es legal representante de los trabajadores.- DECIMOSEPTIMO.- La actora presentó en el servicio de mediación y arbitraje papeleta de conciliación de fecha 6-04-10 , celebrándose el acto conciliatorio el día 28-04-10 con el resultado de sin avenencia. La demandada se presentó en el decanato de estos Juzgados el día 7-04-10".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia la empresa demandada formula recurso, impugnado por la actora, en el que denuncia infracción de los arts. 49.1 y 3 c) del E.T., y del Libro IV, Título II del C.C. porque entiende , en resumen, que al no cumplirse el rendimiento mínimo pactado en el contrato de trabajo, pacto plenamente válido que no constituye abuso de Derecho , ni condiciones menos favorables o contrarias a disposiciones legales y convenios colectivos, queda facultada para extinguir el contrato en aplicación del art. 49.1 a) y b) del E.T., por lo que dicha extinción no puede declararse despido improcedente; y solicita que se desestime la demanda.

El motivo debe prosperar pues según resulta de los hechos probados en contrato de trabajo de 7-9-05 celebrado entre las partes de este pleito se fija unos objetivos de producción mensual de 2500 puntos, en jornada completa y que una vez superado el periodo de prueba en el caso de no obtener el resultado exigido durante 3 meses consecutivos o 3 meses alternos en un periodo de 5 meses, facultará a la empresa para proceder a la extinción del contrato en aplicación del artículo 49.1 a) y b) del E.T., y el 1.11.08 pactaron que a partir de esa fecha el objetivo de producción mensual serán de 1700 puntos (h.p. 2º y 3º); y según el h.p. 10 la actora obtuvo en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2009 , 2935, 2177, 201 y 1574 puntos respectivamente , en enero de 2010, 1578 y en febrero 825, comunicándole la empresa el día 5-3-10 la extinción de la relación laboral, siendo ello conforme a lo pactado (art. 1258 C.C .) con la consecuencia prevista en el art. 49.1 ET, que permite la extinción contractual por a) el mutuo acuerdo de las partes y b) por las causas consignadas válidamente en el contrato; y como señala, entre otras , la ST.S. de 23-2-1990 , "son válidas las cláusulas contractuales pactadas como condición resolutoria de la relación laboral, entre ellas las consistentes en la fijación de un mínimo de producción por el trabajador... salvo que las mismas constituyan un abuso de derecho manifiesto por parte del empresario". En el presente caso no se evidencia tal abuso de Derecho ni la concurrencia de otras circunstancias, como la de ser el pacto contrario a las leyes, a la moral o al orden público (art. 1255 C.C ) o quedar al arbitrio de una de las contratatnes su validez y cumplimiento (art. 1265 ) C.C.), o ser este imposible (art. 1272 C.C .) , ni, finalmente, supone , en perjuicio del trabajador condición menos favorable o contraria a disposiciones legales o y convenios colectivos (art. 3.1 c ) ET), y ello porque, por una parte no se aportan datos que permitan considerar que el rendimiento pactado era de imposible o muy difícil alcance, mediante la comparación, por ejemplo, con los resultados conseguidos en la misma zona y periodo por otros trabajadores de la misma categoría, y ni siquiera se alega tal especial dificultad; y , por otra , cabe presumir que los rendimientos de la propia actora, fueron muy Superiores en los años anteriores (p. ej. en sept. 2009: 2935 puntos: h.p. 10) y más si se tiene en cuenta que los objetivos iniciales de producción fijados en 2006 eran de 2500 puntos, minorados a 1700 puntos a partir de 1-11-08. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de ésta Sala de 7-9-2010 (Rec. 1472/10 ) en un supuesto similar referente a otro trabajador de la misma empresa, en el que además, el objetivo mensual de producción se mantenía en 2.500 puntos, con fundamentos que se dan por reproducidos.

Pero además, la Sentencia de instancia considera que la cláusula de rendimiento mencionada contraviene el art. 3 E.T. porque establece en perjuicio del trabajador condición menos favorable que la contenida en el art. 9 del Convenio Colectivo de aplicación , que dispone para el personal comercial como rentabilidad mínima el resultado de la siguiente fórmula/cálculo: el resultado del valor actual neto de las ventas resultantes de las operaciones realizadas en los 12 últimos meses por el trabajador, menos los costes en el mismo periodo por retribución total, seguridad social a cargo de la empresa... deberá ser igual o Superior a 600 Euros... y la no obtención de este resultado facultará a la empresa para extinguir el contrato por causas objetivas del art. 52 del E.T . (sin perjuicio del despido disciplinario si ello es imputable a la voluntad del trabajador), afirmando también que cuando se establece un pacto de rendimiento hay que acudir al art. 54.2 c) E.T .. Pero, como se observa, no se trata aquí de parámetros equiparables que permitan la comparación: consecución de un beneficio neto para la empresa, con posibilidad de extinción del contrato por causas objetivas (art. 52 E.T .) o disciplinarias si se aprecia voluntariedad, u obtención de un determinado número de puntos , con posibilidad de extinción que se pacta como de mutuo acuerdo, por lo que el menor periodo temporal que se tiene en cuenta para el cálculo, 3 o 5 meses, en este último supuesto no significa, o no se acredita, que suponga por sí solo una condición menos favorable que lo dispuesto en el convenio; sin que en este concreto caso se tenga que acudir necesariamente al art. 54.2 c) E.T .

SEGUNDO.- También alega el recurso infracción del art. 1.1 E.T . porque considera que la antigüedad laboral de la actora no es desde 8-10-2001 , sino desde el 7-9-2006, ya que el anterior contrato, de 1-10-03 a 7-9-06 fue de carácter mercantil, pues si bien las funciones (el objeto de la actividad) son las mismas en ambos casos, existen diferencias notables entre ellos: así , en el mercantil por el intranet se les asignan las campañas y ellas las pueden rechazar, y únicamente reporta el trabajo realizado sin que se le exijan unas horas al dia, no tienen vacaciones , no tienen agendas, mientras que el laboral justifica su trabajo a diario; los agentes comerciales deben informar semanalmente a la empresa a través del sistema SOL , siendo distinta la operativa según se trate de mercantiles o laborales.

El motivo no merece favorable acogida, pues no solo la actora viene realizando la misma actividad para la demandada desde el 8- 10-01, sino que además ello sin solución de continuidad de contratos alternos, mercantil-laboral, que refieren los hechos probados; de agencia de 8-10-01 a 1-4-03; eventual por circunstancias de la producción de 1-4-03 a 1-10-03; de agencia de 1-10- 03 a 7-9-06; y desde esa fecha, de trabajo para obra o servicio determinado. A estas circunstancias (misma actividad, continuidad de los contratos) se unen los datos significativos de que la actora cobraba una cantidad fija al mes (si bien en los contratos de agencia se dice que ello es a cuenta de comisiones) y sobre todo porque según señala el f.j.1º de la sentencia , con valor fáctico en este punto, "ha quedado acreditado que a la actora, en el periodo que estaba contratada con contrato mercantil la empresa era la que le entregaba las fichas a los clientes que tenía que visitar, es decir la actora no organizaba su propia actividad, ni decide qué zonas o qué clientes tiene que visitar y partiendo de éste hecho, es una simple formalidad que no tenga que concretar las horas que ha hecho al día ya que el volumen de trabajo que tiene que realizar viene impuesto por la demandada...", y estos indicios prevalecen sobre otros de menor entidad (posibilidad de rechazar campañas , reporte del trabajo semanal y no diario...)

Procede, en consecuencia, estimar el recurso (primer motivo) y revocar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto, revocamos la Sentencia dictada con fecha 9 de septiembre de 2010 por el juzgado de lo Social nº 16 de Valencia en los autos nº 451/10 , y en su lugar, desestimando la demanda formulada por Dª Luz, absolvemos a la demandada CROSELLING S.A. de las pretensiones deducidas contra la mismas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.