Sentencia Social Nº 631/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 463/2013 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 463/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/007065

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0007065

SENTENCIA Nº: 631/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 DE ABRIL DE 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Aureliano contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de septiembre de 2012 , dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Aureliano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, SERVICIOS INTEGRADOS GRUPO INNOVA SLU y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero .-El actor, D. Aureliano , nacido el NUM000 de 1.975 y con DNI NUM001 , figuraba afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y venía prestando servicios para la empresa SERVICIOS INTEGRADOS GRUPO INNOVA S.L. como técnico de mantenimiento en el sector de las telecomunicaciones.

Segundo.- El demandante padeció un accidente de trabajo el 14/08/2009 consistente en accidente de tráfico con múltiples contusiones y subluxación acromio-clavicular de hombro dcho. El actor permaneció en situación de IT desde el 15 de agosto de 2.009 al 31 de diciembre de 2.009, padeciendo nueva recaída del 18 de junio de 2.010 al 22 de marzo de 2.011.

Tercero.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 13 de mayo de 2.011, y previo informe médico de la EVI, se declaró al actor afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes conforme al Baremo 071 por importe de 830 euros. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 13 de julio de 2.011.

Cuarto.- La base reguladora para la invalidez permanente total y absoluta interesada asciende a 1.454,64 euros siendo su fecha de efectos el cese en la actividad y de la incapacidad permanente parcial 1.400,64 euros.

Quinto.- El actor presenta:

ANTECEDENTES

Accidente de Trabajo (14.08.09) por accidente de trafico, sufriendo múltiples contusiones y subluxación acromio-clavicular hombro dcho.

Reincorporación al trabajo y nueva recaida en 18.06.2010.

RM Hombro 27.08.09: Artropatia acromio-clavicular post traumatica, y edema contusivo en cabeza humeral.

RM cervical 2.09.09: leve rectificación de lordosis; pinzamiento C3-C4 y C4-C5; no hernias ni compromisos radiculares.

Engrosamiento casulo-ligamentario. Probable tendinopatia focal de las fibras distales del tendón subescapular. Leves cambios deg. Acromio - claviculares, sin repercusión en canal subacromial, con posible calcificación parcial del lig. Coraco- acromial.

TAC HD. 31.05.10: luxación de art. Acromio-clavic.; áreas de arrancamiento oseo marginal en extr. Artic. De clavicula Artro-RM Hombro dcho. 23.11.10: lesión SLAP Tipo 2; Rotura - intersticial de polea bicipital medial.

RM lumbar 25.8.10: hernia centro lateral izda. En L5-S1.

AFECTACION ACTUAL

Presenta limitación dolorosa a la movilidad hombro dcho y clínica de lumbociatica con irradiación izda y parestesias que afectan a los dedos centrales del pie izdo.

Según Artro-RM HD. Presenta lesión tipo SLAP TIPO 2, con subluxación de porción larga del bíceps y rotura de polea bicipital medial. Visto p TR especialista de hombro, recomienda IQ de la lesión SLPA 2, pero más importante la lesión de polea de p. larga bíceps.

Limitación de movilidad HD: Abd 90º. Add. 50º. RetroP. 40º. AnteP 110º. RI 85º. RE 60º.

Cv lumbar: Refiere irradiación ciatica EII, y adormecimiento hasta pie Lasegue EII A 50º.

COMPROBACIONES OBJETIVAS

MARCHA

Normal; pero refiere ligera dificultad en pie izdo al dar el paso.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Artropatia acromio-clavicular hombro dcho. Con limitación de movilidad.

Radiculopatia EII con hernia discal L5-S1.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Conservador. Inmovilización. AINES, RHB.

Agotadas las posibilidades por negarse a la Intervención Q.

EVOLUCION

Limitaciones definitivas.

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS

Agotadas por negación de I.Q.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Limitación de movilidad HD: Abd 90º, Add. 50º. RetroP. 40º. AnteP 110º. RI 85º. Re 60º.

CV lumbar: Refiere irradiación ciática EII, y adormecimiento hasta pie Lasegue EII A 50º

CONCLUSIONES

Valorar EVI.

Lo anterior le determina el cuadro clínico residual de 'artropatía acromio-clavicular hombro dcho. Con limitación de movilidad. Radiculopatía EII con hernia discal L5-S1'. Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional: 'limitación de movilidad HD: Abd 90º, Add. 50º, Retrop. 40º, Antep 110º RI 85º, RE 60º. CV lumbar: refiere irradicaicón ciática EII y adormecimiento hasta pie. Lasegue Eii ¿? A 50º'

Sexto.- MUTUA ASEPEYO asume el riesgo de la protección derivada de accidente de trabajo, estando al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimandola demanda en sus peticiones principal y subsidiaria interpuesta por D. Aureliano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151 y SERVICIOS INTEGRADOS GRUPO INNOVA SOCIEDAD LIMITADA, debo absolver y absuelvoa los demandados de cuanto se reclama en la misma.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- El 12 de marzo de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 9 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Aureliano recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de 14 de septiembre de 2012 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 11 de agosto de 2011 pretendiendo principalmente que se le reconociera en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión derivada de accidente de trabajo (en su defecto, total para la profesión habitual; cuando menos, parcial para dicha profesión; en última instancia, baremo nº 72), con su prestación económica correspondiente, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 13 de mayo de 2011, que calificó su estado como lesiones permanentes no invalidantes propias del baremo nº 71, indemnizables con 830 euros, a cargo de Asepeyo.

Su recurso quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que estime las pretensiones de su demanda (salvo la principal), a cuyo fin articula dos motivos, destinados a examinar el derecho aplicado en la sentencia, en los que denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 137.1.b ), 137.1.a ) y 150 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en este último caso en relación con el baremo nº 72 de la Orden TAS 1040/2005, de 18 de abril.

Recurso impugnado por Asepeyo.

SEGUNDO.- A) La primera de las denuncias se articula por considerar que el estado del demandante es propio del tipo legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual a que se refiere el art. 137.1.b) LGSS .

B) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

C) A la hora de analizar si el estado del demandante encaja o no en ese tipo legal, hemos de partir de los hechos que el Juzgado declara probados, ya que en el recurso no se formula motivo alguno destinado a su revisión.

Revelan que estamos ante un técnico de mantenimiento del sector de telecomunicaciones que sufre un accidente de tráfico -laboral- el 14 de agosto de 2009, con 33 años, que le produce múltiples contusiones y una subluxación acromio-clavicular de su hombro derecho, a causa de lo cual está en situación de incapacidad temporal desde entonces hasta el 31 de diciembre de 2009, con recaída del 8 de junio de 2010 al 22 de marzo de 2011, habiendo quedado con secuelas consistentes en: 1) una artropatía acromio-clavicular en dicho hombro, que limita su movilidad (abducción: 90º; aducción: 50º; retropulsión: 40º; antepulsión: 110º; rotación interna: 85º; rotación externa: 60º); 2) una hernia discal L5-S1, causante de una radiculopatía en su extremidad inferior izquierda, con adormecimiento hasta el pie y dudoso signo de Lassegue a 50º.

Cuadro que la Sala considera compatible con el desempeño de las tareas esenciales de la profesión de técnico de mantenimiento del sector de telecomunicaciones, para lo que resulta decisivo comprobar que, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, no estamos ante un oficial de mantenimiento, sino ante un técnico, lo cual supone que la aportación esencial suya son los conocimientos técnicos en el área del mantenimiento de las telecomunicaciones y no la destreza manual que es propia de los oficiales de mantenimiento ni, por supuesto, el esfuerzo físico que caracteriza al peonaje en ese sector laboral, sin que los hechos probados reflejen datos reveladores de que para la puesta en juego de esos conocimientos se requiera ubicarse en lugares para los que se precise de una plena movilidad de la extremidad superior rectora y, más concretamente, conservar capacidad de elevarla a planos superiores a los del hombro (que son las limitaciones esenciales de movilidad que tiene el recurrente) o que precisen una sobrecarga significativa y no episódica de su columna lumbar o unas extremidades inferiores carentes de alteración sensitiva, no estando ante circunstancias de notorio conocimiento.

En consecuencia, ratificamos la desestimación de la primera pretensión subsidiaria de la demanda.

TERCERO.- A) La segunda de las denuncias formuladas por D. Aureliano proviene de considerar que, cuando menos, su estado es propio del tipo legal de la incapacidad permanente parcial a que se refiere el art. 137.1.a) LGSS .

B) La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el apartado 3 del artículo 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido del art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pero le producen una disminución que alcanza, cuando menos, el 33% en su rendimiento normal para la misma.

Situación indemnizada en cuantía que normalmente es sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la que proviene y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Repárese en que, según esa normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida personal o, incluso, en su capacidad laboral para otras profesiones; b) que el módulo de referencia es la profesión habitual y no el concreto puesto en aquélla que se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste y ni tan siquiera del modo en que la profesión se lleva a cabo en la concreta empresa en que se está trabajando, sino desde una vertiente más general de la misma, ya que no se trata de compensarle por el perjuicio que pueda suponerle en ese empleo sino por los que -con visión a más largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión; c) que para la valoración de la pérdida de rendimiento no señala más elemento de identificación que el porcentaje del 33%, lo cual puede darse por circunstancias diversas, tales como ralentización del ritmo de trabajo, mayor penosidad en el desempeño del trabajo, imposibilidad de desempeñar determinados puestos de la profesión, exposición a frecuentes episodios de incapacidad temporal por recaídas, etc.

Fácilmente se aprecia que, con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de incapacidad permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que las secuelas con que el trabajador quede, si ni siquiera tienen entidad para constituir ese grado de incapacidad permanente y provienen de causa vinculada al trabajo (enfermedad profesional o accidente laboral) -no, por tanto, si su origen es la enfermedad común o el accidente no laboral- generan derecho a una indemnización conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de secuela y desligado ya de su incidencia en la capacidad laboral del trabajador, de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización propia de la incapacidad permanente parcial ( art. 150 LGSS ).

Criterio legal en la materia que da lugar, con frecuencia, a que en estos casos de secuelas de origen laboral, pequeñas diferencias en las mismas entre dos trabajadores, aún de la misma profesión, lleven consigo sustanciales variaciones en las indemnizaciones a que tienen derecho; y si vienen de causa no laboral, que uno tenga derecho a la indemnización y otro no. Tal es la opción de nuestro legislador, a la que debemos estar para dar solución al caso de autos.

C) Tipo legal en el que, a nuestro entender, tampoco encaja suficientemente el estado del demandante, ya que no es posible deducir que sus secuelas y limitaciones han de mermarle su rendimiento profesional en el grado de notoriedad que aquél exige, al no dejarse constancia en la versión judicial de los hechos de concretas exigencias del oficio en función de los diversos tipos de puesto de trabajo propios del mismo, lo cual habría podido advertir que le quedaba reducido el ámbito de ejercicio profesional en forma significativa, como tampoco hay datos expresivos de que, tras el alta, haya vuelto a desempeñarlo y ello le genere reiteradas bajas laborales.

Corroboramos, por tanto, la desestimación de la penúltima pretensión de la demanda.

CUARTO.- Igual resultado acompaña al último motivo del recurso, para lo que basta con advertir que el baremo nº 72, en los términos resultantes del anexo aprobado por Orden TAS/1040/2005, de 18 de abril de 2005, indemniza con 2.400 euros la limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en más del 50%, mientras que el nº 71 la fija en 830 euros si es menor del 50%, siendo así que la merma de movilidad que el recurrente presenta en ese hombro no alcanza el 50% de la normal, no sólo en su conjunto sino en cada uno de sus movimientos, ya que en ninguno de ellos rebasa ese porcentaje, teniendo en cuenta que conserva 90º de abducción (normal 180º), 50º de aducción (normal 60º), 40º de retropulsión (normal 40º), 110º de antepulsión (normal 180º), 85º de rotación interna (normal 110º) y 60º de rotación externa (normal 80º), con lo que globalmente conserva 435º de movilidad cuando lo normal es 650º, lo que supone una pérdida de un 33%.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Aureliano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de 14 de septiembre de 2012 , dictada en sus autos nº 699/2011, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Servicios Integrados Grupo Innova SLU, Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0463/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0463/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.