Sentencia SOCIAL Nº 631/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 928/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 928/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 631 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Chipiona , contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Jerez de la Frontera ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA
MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 967/15 se presentó demanda por D. Higinio , sobre Seguridad Social, contra el Excmo. Ayuntamiento de Chipiona, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

(Caser) , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/12/16 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero: El actor vino prestando servicios en el Ayuntamiento demandado con la categoría profesional de alguacil desde el 4/6/98 con un contrato de interinidad hasta el alta médica de D. Pio o convocatoria de la plaza. Con posterioridad es contratado como peón de limpieza viaria, bajo un contrato eventual por circunstancias de la producción desde 5/8/98, seguido por otros de la misma naturaleza con prórrogas. . El 10/12/99 se le contrata como conserje con otro contrato eventual y el 13/1/00 firma un contrato de interinidad por vacante con la misma categoría hasta la realización de proceso de selección o promoción para la cobertura de la plaza. El actor como conserje realizaba funciones de notificador municipal.

Segundo: El actor estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Por resolución de 13/3/13 el actor fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión de conserje-notificador municipal por enfermedad común con Base Reguladora de la prestación de 1.307,01 euros y con fecha de efectos de 1/3/13.

Tercero: Por Decreto del Ayuntamiento de 5/4/13 se acordó reubicar al actor pasando a realizar sólo funciones de conserje, sin funciones de notificador municipal y se comunica al INSS la realización de trabajos remunerados compatibilizables con la pensión de incapacidad permanente. El #/14 tiene efectos la modificación de la cuantía de la prestación de la IPT.

Cuarto: El Ayuntamiento de Chipiona tiene una póliza concertada con la compañía aseguradora Caser.

En las condiciones particulares del Seguro Colectivo se incluye el fallecimiento y la incapacidad permanente absoluta por accidente para los empleados del tomador con contrato laboral en vigor y que sean comunicados a la compañía por el mismo a la fecha de entrada en vigor del contrato de seguro y para aquellos que suscriban contrato de trabajo laboral con la Entidad tomadora con posterioridad y sean igualmente comunicados a la aseguradora. Se pactó hasta el 31/8/13, renovándose cada año a partir del 1 de septiembre Quinto: La Comisión Paritaria del Convenio Colectivo se reunió el 5/4/13 con el orden del día de aclarar la aplicación del art. 26 . Se planteó la cuestión de aquellos trabajadores con una declaración de IPT y que fueron recolocados en el Ayuntamiento, si tenían derecho o no al cobro de la indemnización del art. 26 del Convenio, señalándose que no era lógico que cobre la indemnización si cobra su salario, y la pensión de IPT.

Se propone la modificación del artículo Sexto: Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC el 7/7/15 y reclamación previa el 6/8/15'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Excmo. Ayuntamiento de Chipiona que fue impugnado solo por el trabajador.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de la parte actora condenando al Excmo. Ayuntamiento de Chipiona a abonar al actor la cantidad que reclamaba como mejora voluntaria de seguridad social, se alza en Suplicación el meritado Ayuntamiento por el trámite procesal de los apartados b) y c).



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado quinto para que se adicione al mismo la siguiente frase: En la citada comisión la concejala advierte del informe jurídico no favorable de la asesora jurídica de personal No ha lugar a lo solicitado porque en nada afecta a la cuestión controvertida las advertencias que pudieran realizarse cualquiera que fuera quien las hiciera toda vez que la redacción del artículo 26 del Convenio Colectivo que sirve de base a la reclamación no se modificó.

A continuación se solicita la adición de un hecho probado nuevo que recoja lo siguiente: El Ayuntamiento de Chipiona tiene aprobado un Convenio Colectivo cuyo articulo 26 que regula los seguros de vida y accidente se recoge que este artículo es de aplicación exclusivamente al personal fijo laboral.

Tampoco a esta adición ha de accederse porque no es necesario hacer constar en el contenido fáctico de la sentencia el contenido de normas jurídicas ni paccionadas cuando ademas el texto del Convenio Colectivo de aplicación se encuentra aportado a las actuaciones y se encuentra publicado en el BOP de Cádiz nº 103.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 55 y 1.3c del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con lo dispuesto en el artículo 26 del Convenio Colectivo y artículo 1281 del Código Civil , para defender en esencia que no se corresponde al actor la mejora que ha reclamado y le reconoce la sentencia de instancia. Ya no plantea la entidad recurrente cuestión acerca de que la mejora solo cubría la pérdida de rentas a causa de ser reconocido en I. Permanente Total , que en el caso del actor, no se habría producido al ser recolocado en el propio Ayuntamiento, cuestión esta que se planteó en la instancia y resuelve la sentencia, y sólo viene a plantear la cuestión de que, no siendo el trabajador fijo sino temporal, no tiene derecho a la mejora que se reclama que el artículo 26 del Convenio Colectivo del propio Ayuntamiento establece solo en favor de trabajadores fijos pero no en favor de los temporales, imputando error a la sentencia de instancia que, en este punto fundamenta la estimación de la demanda razonando que no se justifica la desigualdad que establece dicha clausula del Convenio entre trabajadores fijos y temporales.

Para comenzar el estudio de este motivo de recurso, ha de traerse a colación los distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que, interpretando el artículo 14 de la Constitución y normas especificas tanto de legislación ordinaria como de Convenios Colectivos, han fijado doctrina acerca del derecho a la igualdad de los trabajadores y ha de tomarse también en consideración la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, doctrina que se ha sentado a propósito de la Directiva Comunitaria 1990/70CE.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 noviembre 2008 , se expresa de la siguiente manera: A) El principio de igualdad ha sido configurado por el art. 14 de la Constitución como un derecho subjetivo de los ciudadanos que obliga a los poderes públicos a respetarlo ( STC 161/2004 ).

B) El artículo 14 de la Constitución no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja margen para que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización en la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de un trato igual a ese nivel.

Por tanto, los acuerdos privados o las decisiones unilaterales del empresario, no pueden considerarse como vulneradores del principio de igualdad, salvo que la diferencia salarial tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores ( STC 34/1984 y 119/2002 ).

C) Cosa distinta es el Convenio Colectivo . El Convenio Colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación ( STC 52/1987 , 136/1987 , 177/1993 y 43/2003 ). De ahí que haya de someterse a las normas de mayor rango jerárquico, esté obligado a respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad, y le esté vedado el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que éstas sean razonables de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social ( SSTC 177/1988 , 119/2002 y 27/2004 ) El Tribunal Constitucional en su Sentencia 36/2011, de 28 de marzo , (BOE núm. 101, de 28 de abril de 2011), razonaba al respecto en los siguientes términos: En relación con el derecho a la igualdad ante la ley - que es la vertiente del art. 14 CE que aparece implícitamente invocada en la presente demanda de amparo-, debemos recordar que, según reiterada doctrina de este Tribunal, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 103/2002, de 6 de mayo, FJ 4 ; y 5/2007, de 15 de enero , FJ 2).

La vigencia y eficacia del derecho a la igualdad en el ámbito de la negociación colectiva ha sido declarada reiteradamente por este Tribunal, teniendo especialmente en cuenta, según señalábamos en la STC 177/1988, de 10 de octubre , FJ 4, que en el ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales. El convenio colectivo, en suma, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y a la no discriminación ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4 , y 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6).

Sin embargo, hemos señalado también que el respeto a estas exigencias no puede tener en la negociación colectiva el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4 ; 171/1989, de 19 de octubre, FJ 1 ; o 2/1998, de 12 de enero , FJ 2, entre otras). No puede olvidarse, en este sentido, que en la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus representados ( STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6). En consecuencia, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE , ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 4).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a propósito de la Directiva Comunitaria 1990/70CE en la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 , vino a establecer que el tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo Marco, incluido como Anexo en la Directiva 1999/70, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación. De igual modo, el Preámbulo del Acuerdo marco precisa, en su párrafo tercero, que éste ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación'. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 indica al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación ( sentencias de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C444/09 (TJCE 2010, 414 ) y C456/09, , apartado 47 ; de 12 de diciembre de 2013 (TJCE 2013, 448) , Carratù, C361/12, , apartado 40 , y de 13 de marzo de 2014 (TJCE 2014, 101) , Nierodzik, C38/13 , , apartado 22). Sigue diciendo el TJUE que el Acuerdo marco, y en particular su cláusula 4, tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida ( sentencias de 13 de septiembre de 2007 ( TJCE 2007, 229) , Del Cerro Alonso, C307/05 , , apartado 37 ; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C444/09 y C456/09, , apartado 48 , y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C38/13 , , apartado 23). Y, asimismo, que habida cuenta de los objetivos que persigue el Acuerdo marco, la cláusula 4 de éste debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva ( sentencias de 13 de septiembre de 2007 Del Cerro Alonso , C307/05 , apartado 38 ; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C444/09 y C456/09, , apartado 49 , y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C38/13 , , apartado 24) . Para determinar el concepto de 'condiciones de trabajo' el TJUE ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario ( sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C361/12, , apartado 35 , y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C38/13 , , apartado 25) .

Este cuerpo doctrinal que hemos de aplicar, unido al hecho de que el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores que establece una igualdad indiscutible de derechos entre trabajadores indefinidos y temporales al disponer que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos, previendo incluso que cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación, obliga a concluir como la sentencia de instancia en que la exclusión de la mejora que establece el artículo 26 del Convenio Colectivo de aplicación a los trabajadores vinculados a la empleadora recurrente por contrato temporal, exclusión que se evidencia cuando sólo incluye expresamente a los fijos, evidencia que se ha producido una diferencia de tratamiento en la mejora voluntaria de Seguridad Social entre trabajadores en función de la naturaleza temporal de su contrato, lo que vulnera a la luz de la doctrina y la legalidad expuesta el principio de igualdad ante la ley, otorgando derechos distintos a dos grupos de trabajadores, careciendo la desigualdad generada de cualquier justificación objetiva y razonable, sin que existan factores en los que pueda descansar la razonabilidad de la diferencia que produce un resultado que no supera un juicio de proporcionalidad, porque en definitiva se hace de peor condición a quién en peor situación se encuentra a la hora de negociar sus condiciones laborales, pudiendo ademas acarrear consecuencias irrazonables o ilógicas que llevarían a que, cualquier trabajador indefinido, por breve lapso temporal que fuera el de su prestación de servicios al Ayuntamiento codemandado, condenado y recurrente, tuviera el derecho a la mejora voluntaria de Seguridad Social y no pudiera acceder a ella un trabajador temporal que pudiera haber prestado servicios prolongadamente a dicho empleador en diversos períodos, cuando el riesgo de caer en invalidez o fallecer, que son las contingencias mejoradas en el Convenio Colectivo invocado, afecta por igual a todos los trabajadores, sin ninguna diferencia en razón de fijeza, indefinición o temporalidad.

En atención a lo expuesto ha de ser desestimada la censura jurídica que efectúa la recurrente, sin que pueda apreciarse la infracción normativa que denuncia, normas estas artículos 55 y 1.3c del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público permitan tampoco sostener la desigualdad que establece el artículo 26 del Convenio Colectivo ; muy al contrario las mismas someten a la legalidad la actuación de la administración que ha negociado un Convenio Colectivo, en lo que a la norma estudiada se refiere vulnerando el principio de igualdad ante la ley.

Por lo expuesto y en atención a lo razonado ha de ser desestimado el recurso que nos ocupa y confirmada la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Chipiona , contra la sentencia dictada en los autos nº 967/15 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Jerez de la Frontera , en virtud de demanda formulada por D. Higinio , contra el Excmo. Ayuntamiento de Chipiona y Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (Caser) , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se condena a la entidad recurrente, al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios al impugnante de su recurso en cuantía de 500.-euros- más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias.

Se decreta la pérdida, en su caso, de los depósitos y consignaciones que se hubieren efectuado.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.