Sentencia Social Nº 6314/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2661/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8017931

F.S.

Recurso de Suplicación: 2661/2014

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 29 de septiembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6314/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Magdalena frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 15 de enero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 388/2013 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-4-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Magdalena frente a INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que DOÑA Magdalena con DNI núm. NUM000 , nacida el NUM001 -1947, afiliada y en situación asimilada a la del Alta, por percibir el subsidio de desempleo, en el Régimen General, con el núm. de la S.S. NUM002 ; siendo su profesión habitual de EMPLEADA DEL HOGAR.

SEGUNDO.- Que la actora solicito declaración de incapacidad permanente en fecha 16-01-2013.

TERCERO.- Se inició por el INSS expediente sobre Pensión de Incapacidad Permanente, siendo emitido informe médico por el ICAM en fecha 12-02-2013, con el diagnostico de: 'TENDINITIS DEQUERVAIN DERECHA, PENDIENTE DE EVOLUCIÓN ASMA BRONQUIAL, PFR CON CV 84%, VEMS 96%. CERVICO- LUMBALGIAS DE CARÁCTERISTICAS MECÁNICAS CON FUNCIONALISMO CONSERVADO.' Limitada para trabajos de movilidad y esfuerzo con ambas extremidades superiores.

CUARTO.- Que por Resolución de fecha 27-02-2013 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró que la actora no estaba afecta a grado alguno de incapacidad permanente.

Que por la actora fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA, siendo contestada expresamente mediante Resolución de fecha 22-09-08.

QUINTO.- Que la actora solicita se le declare afecta a Incapacidad Permanente TOTAL CUALIFICADA.

SEXTO.- Que la base reguladora de la prestación solicitada es la de 636,68 Euros/mes, más las revalorizaciones y mejoras a que tiene derecho y la fecha de efectos 12-02-2013, hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que el demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: INTERVENIDA EN AMBOS HOMBROS POR ROTURA DE LOS TENDONES SUPRAESPINOSOS EN 2005 Y 2009. OMALGIA BILATERAL. TENDINITIS DEQUERVAIN DERECHA, PENDIENTE DE EVOLUCIÓN RNM 20-12-12 (Folio 58). ASMA BRONQUIAL CON BRONCODILATADORES; ALERGIA A PARIETARIA (2N 2005), PFR CON CV 84%, VEMS 96%. CERVICO-LUMBALGIAS DE CARÁCTERISTICAS MECÁNICAS CON FUNCIONALISMO CONSERVADO. SÍNDROME FIBROMIALGICO; conforme informe del ICAM, Pericial INSS, sentencia reciente y pruebas que la actora aporta en su ramo de prueba.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Magdalena invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia para que se haga constar las dolencias que presenta la actora, al amparo de los informes médicos que refiere, lo que debe ser desestimado por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer los informes que propone frente a los valorados por el juzgador como preferentes (informe del ICAM , del INSS y pruebas de la actora) a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por el juzgador de instancia y que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, sin alegar al amparo de qué precepto, si bien parece que lo hace al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por la infracción del art.137.4 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, considera la recurrente que, teniendo en cuenta las dolencias que padece la actora, debe ser declarado afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar.

No obstante, las pretensiones de la recurrente no pueden ser estimadas por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente), la actora ha sido intervenida en ambos hombros por rotura de los tendones supraespinosos en 2005 y 2009, omalgia bilateral, tendinitis de quervain derecha, pendiente de evolución RNM 20-12-12, asma bronquial con broncodilatadores, alergia a parietaria (2N 2005) PFR con CV 84% VEMS 96%, cervico-lumbalgias de características mecánicas con funcionalismo conservado, síndrome fibromiálgico. Las dolencias en el hombro son anteriores y como relata la sentencia de instancia, no le han impedido trabajar. La tendinitis de quervain está pendiente de evolución, y no consta que le impida el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión habitual. El asma bronquialestá en tratamiento broncodilatador, y no es incapacitante en la actualidad al presentar VEMS del 96%, habiendo declarado esta Sala STSJ Catalunya núm. 8326/2000 de 17 octubre JUR 200110106; STSJ Catalunya núm. 6184/2001 de 16 julio AS 20013637( Asmabronquial severo); STSJ Cantabria núm. 1305/2003 de 15 octubre JUR 200475375); se fijan en el resultado de las pruebas de capacidad pulmonar y, en concreto, en los índices espirográficos. De conformidad con este criterio resultaría:

a) Si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanenteabsoluta.

b) Si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanenteabsoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanentetotal si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados.

c) Si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanentetotal siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados. En tal caso raramente se calificaría de incapacidad permanenteabsoluta en los casos en los que el trabajador sea de una edad avanzada que motive gran deterioro.

Las cervicolumbalgias presentan funcionalismo conservado, la alergia a parietaria y la fibromialgia no consta que sea grave en sede de hechos probados. Respecto a ésta ni consta el número de puntos gatillo, ni el tratamiento, por lo que no es incapacitante. En efecto, en cuanto a la fibromialgia, esta Sala viene declarando reiteradamente que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimientode un grado de incapacidad permanente , siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos,así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8529/2010) Recurso: 431/2010 . En efecto, tiene dicho la Sala que'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético'( STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005/JUR 20054637), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia : STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010)Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 4507/2010)Recurso: 3575/2009 7836/2012 .

Por lo expuesto, las dolencias anteriores no le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar y no podemos reconocerle el grado de incapacidad permanente total que pretende.

Por lo expuesto, no podemos sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Magdalena contra la sentencia del juzgado social 13 de BARCELONA, autos 388/2013, de fecha 15 de enero de 2014, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe