Sentencia SOCIAL Nº 6314/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4476/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000850
EBO
Recurso de Suplicación: 4476/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 30 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6314/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por TRIXDER J.Y.S., SLL frente a la Sentencia del Juzgado
Social 18 Barcelona de fecha 6 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 416/2017 y siendo
recurrido Jenaro , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil TRIXDER J.Y.S S.L, frente a al trabajador Jenaro , debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones en su contra contenidas en la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandando, cuyas circunstancias personales constan en demanda, firmó en fecha 7 de octubre de 2010 ' un CONTRATO DE REPRESENTACIÓN COMERCIAL, de naturaleza laboral especial, a tenor de lo establecido en el artículo 2, nº 1 f) del Estatuto de los Trabajadores , y en el RD 1438/1985, de 1 de agosto' con la empresa TRIXDER J.Y.S S.L. Dicha empresa se dedica ' a la actividad de la venta al por mayor y menor de todo tipo de accesorios para animales de compañía, así como de productos de alimentación para los mismos y, en general, cualesquiera elementos y/o productos susceptibles de ser utilizados o consumidos por estos animales de compañía'.

Dicho contrato fue prorrogado en fecha 7 de abril de 2011.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de octubre de 2011, las partes suscribieron un nuevo CONTRATO DE REPRESENTACIÓN COMERCIAL, que fue objeto de diversas prórrogas; extinguiéndose dicho contrato por la empresa demandante con fecha 6.10.2013.



TERCERO.- En el contrato de representación comercial suscrito por las partes el 7 de octubre de 2011, se estableció en el punto IV- RETRIBUCIONES que ' Las retribuciones del Representante de Comercio serán las siguientes: - Una retribución fija de 1055 euros netos mensuales después del descuento de IRPF al tipo correspondiente del 15%, por doce meses. Además una paga extra en Diciembre de 900 euro netos después del descuento de IRPF al tipo correspondiente del 15%. Esta retribución incluye la cláusula de exclusividad indicada en el apartado 'IX.- cláusula de No concurrencia del presente contrato'.

La Cláusula X.- CLÁUSULA DE NO CONCURRENCIA, dispone que ' En virtud de las peculiaridades de la función desarrollada por el trabajador DON Jenaro , ambas partes acuerdan, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, que el trabajador DON Jenaro , una vez finalizado el presente contrato, no podrá trabajar ni por cuenta propia, ni por cuenta ajena, para otra persona física o jurídica, que pudiera suponer, aún de manera indirecta competencia con la empresa TRIXDER J.Y.S S.L.

- La duración del presente acuerdo es de dos años desde la finalización de la relación laboral del trabajador con la empresa.

- Como contraprestación, la empresa abonará al trabajador la cantidad de 150 euros netos mensuales, después del descuento de IRPF al tipo correspondiente al 15%, en concepto de 'pacto de no concurrencia' en las 13 pagas anuales. Esta paga de 150 euros netos ya está incluida en el salario pactado en el apartado III.- Retribuciones del presente contrato.

- El incumplimiento por el trabajador DON Jenaro del presente pacto, supone devolver a la empresa la totalidad de las cantidades percibidas por este acuerdo de no concurrencia, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiera lugar.'

CUARTO.- La empresa demandante abonó al trabajador la cantidad de 6.352,92 euros brutos -5.399,99 euros netos- por el pacto de no concurrencia, correspondientes a los meses de octubre de 2010 a octubre de 2013.

El trabajador percibió una retribución mensual total que osciló entre los 1.630,34 euros y los 2.454,24 euros, dependiendo de las comisiones obtenidas y dietas abonadas. (nóminas aportadas).



QUINTO.- En fecha 10 de abril de 2014, el trabajador demandado firmó contrato de trabajo indefinido con la empresa PRODUCCIONES VETERINARIAS BRYOCAN S.L, dedicada al COMERCIO MAYOR PRODUCTOS PARA ANIMALES, para la realización de funciones de COMERCIAL (documento 8, trabajador; y todos los demás hechos probados, documental aportada).



SEXTO.- Que celebrado el preceptivo acto de conciliación, finalizó con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Desde la condicionante dimensión jurídica que ofrece su incombatido relato analiza el censurado pronunciamiento de instancia el 'pacto de no competencia' incorporado como clausula X del 'contrato de representación comercial' suscrito entre las partes el 7 de octubre de 2011 (hp tercero), poniendo de relieve (en respuesta al carácter 'adecuado' de la 'compensación económica' satisfecha al actor -hp cuarto-) que no cumple la litigiosa este condicionante requisito de eficacia al habérsele abonado una cantidad de 6.352,92 euros brutos (5.399,99 euros; netos) que se juzga insuficiente 'para la prohibición de trabajar durante dos años en actividad laboral' concurrente respecto a una remuneración que 'osciló entre los 1.630,34 euros y los 2.454,24 euros, dependiendo de las comisiones obtenidas y dietas abonadas' (penúltimo apartado del tercer fundamento jurídico, en relación con el cuarto ordinal fáctico). Razón por la cual, y 'de conformidad con lo previsto en el artículo 21.2 del ET ', declara 'no válido el pacto de no concurrencia controvertido...'; desestimándose la demanda.

Frente a lo así resuelto opone la Sociedad recurrente un único motivo (jurídico) de censura en el que denuncia la infracción del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores y 1303 del Código Civil (en relación con el 21.2 de la Ley Sustantiva laboral) al considerar 'que el Magistrado debió pronunciarse acerca de la subsistencia o supresión de todo o parte de dichas retribuciones'; de tal manera que, anulada la clausula obligacional, debe procederse a la restitución de las cantidades percibidas por el trabajador...'.

Tratándose de un recurso extraordinario la Sala solo podrá entrar en aquellas cuestiones (de entre las litigiosas) que la parte haya reiterado en su formalización; lo que obliga a precisar que, no habiéndose cuestionado ante el Tribunal el incumplimiento del requisito judicialmente examinado relativo a la advertida ausencia de una compensación económica adecuada, se trata de dilucidar si procede restituir a la empresa la cantidad satisfecha al trabajador en función de esta inoperante 'causa' retributiva.

El concepto de ' cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones tácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal.

Es por ello que, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia ( SS de la sala de 20 de noviembre de 1996 , 15 de enero de 1997 y 28 de septiembre de 2001 ).

Este criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada en virtud del cual el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en los momentos iniciales del proceso, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas; por lo que fuera del mismo no pueden ser eficazmente alegadas cuestiones aducidas por primera vez en vía de recurso.

Ello no obsta, sin embargo, a que aquéllas íntimamente asociadas (en sus jurídicos efectos) a la pretensión deducida deban ser necesariamente examinadas a la vista de la hermenéutica jurisprudencial de la normativa aplicable;y toda vez que la empresa interesaba (como sí resulta de la fijación judicial de la questio decidendi ) 'la condena al trabajador a abonar la cantidad de 6.352,92 euros, correspondiente a los importes percibidos por la cláusula de no concurrencia...incumplida por el trabajador demandado' (Fj 1.1), lo alegado por aquélla en trámite de recurso no sólo no participa del carácter (novedoso) que se le atribuye (al reiterar, en esencia, lo ya manifestado en su inicial escrito) sino que, antes al contrario, viene a expresar la implícita incongruencia (omisiva) en la que incurre el Magistrado de instancia al decidir sobre la nulidad de la cláusula alegada por el trabajador pero sin considerar el 'incumplimiento' que se le imputa; con las consecuencias que seguidamente examinaremos desde la observada suficiencia fáctica que ofrece el inatacado relato judicial de los hechos y la (indiscutida) nulidad de la cláusula en cuestión.



SEGUNDO.- Según la doctrina expresada por la STS de 20 de junio de 2012 'la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET ; según el cual 'Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley . Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'.

Reproduciendo el criterio ya sustentado en la de 30 de enero de 2009 reitera el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal que 'la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia'. Se advierte, así, que la ya mencionada norma sustantiva laboral 'consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa'.

Aunque esta nulidad parcial del pacto plantea (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento) 'el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones '. Para concluir afirmando que 'el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso , sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC '. Circunstancias que llevan al Alto Tribunal a considerar (en un supuesto en el que el incumplimiento se vinculaba a su duración y no al quantum compensatorio) que el hecho de que aquélla 'fuese cuatro veces superior al que legalmente podía establecerse, razonablemente ha de llevar a concluir, aplicando analógicamente las reglas establecidas en el art. 1.306 CC , que la restitución tan sólo debe alcanzar la cuarta parte...'; manteniendo, así, el principio de reintegro adoptado en la de 7 de noviembre de 2005, favorable a la 'devolución de la remuneración específica percibida por la trabajadora como contraprestación correspondiente a un compromiso de no concurrencia declarado nulo, y que además no cumplió'.

Es por ello 'que si la empresa no ha hecho efectiva una compensación económica adecuada, el pacto es nulo de pleno derecho, por abusivo y contrario a la buena fe, careciendo de cualquier eficacia jurídica y no está obligado el trabajador a indemnizar a la empresa por un supuesto incumplimiento del mismo, sin perjuicio de que restituya la cantidad percibida para evitar el enriquecimiento injusto derivado de una contraprestación, el no concurrir a la actividad de la empresa, que no ha cumplido ni durante la vigencia del contrato ni luego tras la extinción' ( STS de Madrid de 17 de junio de 2016 ).

Este mismo criterio es el seguido por la sentencia de la Sala de 14 de mayo de 2007 cuando (por remisión a los antecedentes del mismo Tribunal que en la misma se reseñan) viene a señalar que 'si la trabajadora ya ha percibido ...la compensación económica... antes de hacerse efectiva la obligación de no concurrir, debe reintegrar las cantidades percibidas ... al encontrarnos ante un contrato de carácter sinalagmático en el que el trabajador tiene la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto pues si bien es cierto que se presume que todas las percepciones económicas del trabajador tienen su causa en la prestación de los servicios ( art. 26.1 del ET ), no lo es menos que tal presunción es iuris tantum , y...las cantidades percibidas por la trabajadora no retribuían la prestación de servicios, sino que constituían indemnización o compensación...por lo que la nulidad del pacto no ha de trocar en salariales unas percepciones que nunca tuvieron tal carácter, y que no puede consolidar la trabajadora so pena de obtener un enriquecimiento injusto'.



TERCERO.- La secuencia cronológico-objetiva de los hechos que integran el inalterado relato fáctico de la sentencia determina un pronunciamiento contrario al adoptado en la instancia al constar, entre otros, los siguientes y relevantes particulares: 1º) El 7 de octubre de 2011 las partes pactaron una cláusula de no concurrencia (para después de extinguido el contrato) en virtud de la cual la empresa se comprometía a abonar 'la cantidad de 150 euros netos...en concepto' del mismo; advirtiéndose que el incumplimiento del pacto por parte del trabajador (comercial de empresa veterinaria) le obligaría a devolver 'la totalidad de las cantidades percibidas por este acuerdo de no concurrencia con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiere lugar'; 2º) Que la empresa le 'abonó ... la cantidad de 6.352,92 euros brutos...por el pacto de no concurrencia correspondientes a los meses de octubre de 2010 a octubre de 2013'; 3º) Que el 10 de abril de 2014 el trabajador...firmó contrato de trabajo indefinido con la empresa Producciones Veterinarias Bryocan SL, dedicada al Comercio mayor para Animales para la realización de funciones de Comercial'.

Siendo así que lo pretendido por la empresa (bajo el pacto de cobertura) no es la eventual indemnización de los daños y perjuicios que en el mismo adicionalmente se contempla sino (y en exclusiva) el reintegro de las cantidades satisfechas por causa de la incumplida obligación de no concurrencia postcontratual; procede su condena a la cantidad ya reseñada.



CUARTO.- La estimación del recurso interpuesto comporta la devolución a la recurrente del depósito por ella constituido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TRIXDER J.Y. SLL contra la sentencia de 6 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 18 de Barcelona en los autos 416/2017 seguidos a su instancia contra D. Jenaro ; debemos revocar y revocamos la citada resolución; en el sentido de condenar al trabajador demandado al pago de la cantidad de 6.352,92 euros derivadas del pacto de no competencia suscrito entre las partes.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir; firme que sea la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.