Sentencia SOCIAL Nº 632/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 990/2016 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Rº 990/16 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dos de marzo de 2017

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 632/17

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FUNDOSA GALENAS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA, Autos Nº 934/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Juliana contra FUNDACION ONCE, FUNDOSA GRUPO S.A, FUNDOSA GALENAS SA y AVAL MADRID SGR celebró el Juicio y se dictó sentencia el 19/08/15 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

1º) La actora Juliana , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos por orden y bajo la dependencia de la demandada FUNDOSA GALENAS SA, desde el 5/06/1992 y con la categoría profesional formal de Dependienta, si bien realizaba funciones de Encargada (Grupo profesional III), siendo su salario diario por todos los conceptos de 71,93 euros, radicando su centro de trabajo en la tienda Galenas sita en el Hospital General Virgen del Rocío de Sevilla y resultando de aplicación el IV Convenio Colectivo de Tiendas de Conveniencia 2010/12 y su revisión salarial de 2012 (BOE de 8/02/12).

2º) La actora venía realizando en su centro de trabajo labores de coordinación, mando y/o supervisión de tareas diversas, habiendo recibido cursos de formación para Encargados y Supervisores en 2003 y 2004 y participado en un taller de Responsables en 2012, siéndole reconocido el puesto de Encargada de la citada tienda en la comunicación de la empresa de 5/02/2009 (folio 549 de las actuaciones).

3º) Con fecha 26/07/13 la empresa FUNDOSA GALENAS SA notificó a la actora la carta de despido aportada como documental junto con la demanda y que obra a los folios 20 a 23 de las actuaciones, que se da por reproducida en aras a la brevedad, por la que se procedía a la extinción de su contrato de trabajo por causas productivas con efectos del día de su fecha, reconociéndole una indemnización de 22,481,50 €, que le fue abonada junto con la correspondiente a la falta de preaviso (723,45 €) y a la liquidación (2.412,14 €).

4º) La citada empresa, que cuenta con la calificación de Centro Especial de Empleo, procedió a la fecha del cese de la actora al cierre de la tienda sita en Mairena del Aljarafe, centro comercial 'Ciudad Expo', debido a la existencia de pérdidas en la misma desde el año 2010, cifradas en 14.267 € en dicho año, 43.858 € en 2011, 26.794 € en 2012 y 11.925 € a 30/05/13.

Dicha tienda contaba con cinco trabajadores, siendo amortizados otros tantos puestos de trabajo existentes en el conjunto de los centros de trabajo de la provincia de Sevilla, tres de ellos correspondientes a personas sin discapacidad (una de ellas la actora) y otros dos a los discapacitados con menor antigüedad en la empresa.

5º) La empresa FUNDOSA GALENAS SA pertenece a un grupo mercantil encabezado por la sociedad FUNDOSA GRUPO SAU, en la que ostenta la posición dominante la entidad FUNDACIÓN ONCE.

6º) La actora no ostentaba ni ha ostentado la cualidad o condición de representante legal de los trabajadores.

7º) La actora instó conciliación el 22/08/2013, con el resultado de 'sin avenencia' en fecha de 22/08/13, e interpuso la demanda origen de estas actuaciones el 22/08/13.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la petición subsidiaria deducida en la demanda, declaró improcedente el despido de la actora y condenó a la empresa FUNDOSA GALENAS, S.A. a optar entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, y con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia, o a indemnizarla en la cantidad de 41.446,29 € (69.927,79 € menos la suma de 22.481,50 € ya percibida); y absolvió a las entidades codemandadas, sin hacer expreso pronunciamiento respecto del Fondo de Garantía Salarial.

Contra dicha sentencia interpone la empresa condenada recurso de suplicación -que se impugna de contrario por la demandante- conteniendo el recurso cuatro motivos formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, los tres primeros, y al amparo del apartado c) de la misma norma procesal el cuarto, que por error se denomina quinto.

En los tres primeros motivos solicita la recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia. En concreto interesa:

1) que en el hecho probado tercero se añada 'causas productivas', además de las organizativas.

2) que al final del hecho probado segundo se añada la siguiente frase:

'La trabajadora percibía un complemento de mayor responsabilidad por importe de 468,09 € fijos todos los meses.'

3) que se modifique el hecho probado primero en el sentido de recoger que el salario diario por todos los conceptos es de'62,44 €, y en el caso de la categoría de encargada (grupo profesional III) el salario anual resulta 14.016,16 €.'

La Sala no accede a la primera de las revisiones solicitadas, que se rechaza por innecesaria, dado que, el hecho probado tercero hace expresa remisión a la carta de despido, teniéndola por reproducida, de modo que puede ser tenida en cuenta en su totalidad sin que sea precisa su total o parcial transcripción.

Se admite, en cambio, la revisión segunda, dado que así resulta de la prueba documental en que se funda.

Y se rechaza la revisión tercera y última, referida al salario de la trabajadora, dado que, como manifiesta la parte actora impugnante del recurso, en ningún momento se discutió la concreta cuantía del salario indicado en la demanda, separadamente de la categoría profesional, siendo en el recurso donde se cuestiona, por vez primera, y constituyendo por tanto una cuestión nueva que, como ha declarado la jurisprudencia [por todas, STS de 26-09-2001 , RJ 2002, 323] no tiene cabida en suplicación. Ello es consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y de su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Pero, como señala la sentencia citada, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-12-1991 rec. 456/1991 (RJ 1991, 4077), toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

Queda pues parcialmente modificado el relato fáctico de la sentencia en los términos que resultan de lo expuesto.

SEGUNDO.-En el motivo cuarto y último, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la empresa empleadora recurrente la infracción de los artículos 52.c ), 51.1 y 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), y la infracción del artículo 20 del ET , en relación con los artículos 26.1 ET y artículos 17 , 18 y 19 del Convenio Colectivo de Tiendas de Conveniencia 2010 -2012 y su Revisión salarial suscrita el 26 de enero de 2012 y publicada en el BOE de 22 de febrero de 2012 y jurisprudencia que cita.

Manifiesta la recurrente que las causas productivas y organizativas alegadas en la carta de despido, unidas a las circunstancias de pérdidas de la tienda que se cerró, son razonables y adecuadas y contribuyen al sostenimiento y mejor funcionamiento de la empresa.

El artículo 52.c) del ET , en la redacción vigente en la fecha en que se produjo el despido impugnado, y en lo que aquí interesa igual a la actual, disponía: 'El contrato podrá extinguirse:..c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Y el artículo 51.1 establecía que: 'Se entiende que concurren...causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.'

En el presente caso, del relato de hechos probados de la sentencia --en los términos en que ha quedado fijado tras la revisión fáctica a que se ha dado lugar -- resulta que la empresa empleadora, que tiene la calificación de Centro Especial de Empleo, procedió en la fecha del cese de la actora al cierre de la tienda sita en Mairena del Aljarafe, Centro comercial 'Ciudad Expo', debido a la existencia de pérdidas en la misma desde el año 2010, cifradas en 14.267 € en dicho año, 43.858 € en 2011, 26.794 € en 2012 y 11.925 € a 30/05/13, y que contando dicha tienda con cinco trabajadores, fueron amortizados otros tantos puestos de trabajo existentes en el conjunto de los centros de trabajo de la provincia de Sevilla, tres de ellos correspondientes a personas sin discapacidad (una de ellas la actora, que venía prestando sus servicios en la tienda Galenas, sita en el Hospital General Virgen del Rocío de Sevilla) y otros dos a los discapacitados con menor antigüedad en la empresa.

Las causas organizativa y productiva alegadas por la empresa como justificativas del despido de la actora, traen causa, según resulta de lo expresado en la carta de despido, del necesario cierre de la tienda sita en Mairena del Aljarafe, Centro comercial 'Ciudad Expo', debido a la existencia de pérdidas en la misma desde el año 2010, y de la necesidad que ello determina de reorganizar los recursos de las tiendas de Sevilla, amortizando cinco puestos de trabajo.

En relación con la concurrencia de las causas organizativas y productivas, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 enero 2013 (RJ 20131969) con cita de la anterior de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 1899) declara que: 'Las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo por necesidades económicas son, de acuerdo con la dicción del artículo 52 c) Estatuto de los Trabajadores o bien ' causas económicas' o bien 'causas técnicas, organizativas o de producción'. Para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de 'situaciones económicas negativas', mientras que la justificación de las 'causas técnicas, organizativas o de producción' requiere la acreditación de que el despido contribuye a 'superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa ... a través de una mejor organización de los recursos'. Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 13-2-2002 (RJ 2002, 3787), rec. 1436/2001 ; 19-3-2002 (RJ 2002, 5212), rec. 1979/2001 y 21-7-2003 (RJ 2003, 7165), rec. 4454/2002 ).

En el presente caso no consta la concurrencia de causa económica que pudiera justificar el cierre de la tienda citada (y de la que pudieran derivar las causas productivas y organizativas alegadas como justificativas del despido) puesto que, para ello sería preciso que la causa económica (es decir, la existencia de pérdidas desde el año 2010) afectare a toda la empresa en su conjunto, lo que ni siquiera se ha alegado y menos probado.

El art. 51 del ET , antes de la reforma de 2012, permitía la amortización de puestos de trabajo por causas técnicas, organizativas o de producción, acreditando que el despido contribuía a superar las dificultades que impedían el buen funcionamiento de la empresa a través de una mejor organización de los recursos. Y la Jurisprudencia señalaba que en tales casos, el control judicial se había de limitar a comprobar si tales medidas eran razonables y adecuadas en términos de gestión empresarial.

Tras la indicada reforma, aunque el juicio de funcionalidad no ha desaparecido totalmente, y en el caso de las extinciones por causas organizativas o de producción, la valoración ha de centrarse en la propia adecuación de la medida adoptada, ya no es necesario justificar la 'razonabilidad de la medida', ni acreditar que con ello se contribuye a mejorar la situación de la empresa o a prevenir su empeoramiento ni menos que se superen dificultades de funcionamiento ni aún menos que se garantice la viabilidad en el empleo.

Por lo tanto, la causa organizativa implicaría que tras una reorganización empresarial, un puesto de trabajo deviene innecesario, implicando un desequilibrio a favor del trabajador en las prestaciones recíprocas propias de la relación laboral. Y para confirmar la declaración de procedencia de la decisión extintiva por esta causa organizativa, es imprescindible que la empresa acredite la concurrencia de la causa y que se justifique la existencia de ese cambio en los sistemas o métodos de trabajo o en el modo de organizar la producción.

Pero, como se ha dicho, no puede apreciarse la concurrencia de las causas productivas y organizativas alegadas cuando estas traen causa del cierre de una de las tiendas de la empresa empleadora, efectuado por ésta con base en la existencia de pérdidas en dicha tienda desde el año 2010, sin tener en cuenta los resultados y la situación económica de la empresa en su conjunto.

Y siendo así es claro que la extinción del contrato de la actora merece la calificación de improcedente, como entendió correctamente la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por otra parte, tampoco podemos apreciar que la recurrente hubiere dado fiel cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del ET , poniendo a disposición de la trabajadora, como alega, la indemnización legal correspondiente, dado que, del relato de hechos probados de la sentencia, que se mantiene inalterado en cuanto a ello, resulta que la cantidad de 22.481,50 €, que puso a su disposición la calculó con arreglo al salario que venía abonando a la misma como Dependienta, inferior al que correspondía a la categoría profesional de Encargada realmente desempeñada por ella, con arreglo al cual la indemnización legal ascendía a 25.894,80 €, suponiendo ello una diferencia de 3.413,3 €, equivalente a un 13,2 % de la que legalmente correspondía, que, como entendió el Magistrado de instancia, no puede entenderse debida a error inexcusable.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en los casos de defectuosa cuantificación de la indemnización consignada cuando la empresa reconoce la improcedencia del despido disciplinario, distingue entre la consignación insuficiente por 'error excusable' y la consignación insuficiente por negligencia o 'error inexcusable' , siendo esa doctrina aplicable a los supuestos en que, como aquí ocurre, el error se refiere a la indemnización puesta a disposición de la trabajadora en un despido objetivo. Y ha declarado que 'Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, ..., es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, ...., es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable». En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte.' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , 19 de junio de 2003 , y 26 de enero de 2006 ).

Esos supuestos han sido ampliados en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007 (RJ 2008/102), que considera un error excusable 'un error de la empresa susceptible de justificación razonable, supuestos en los que, sin perjuicio del derecho al percibo de la diferencia no consignada, no se arrastrarían los salarios de tramitación', calificando como tales 'la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido , que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección'.

No habiendo cumplido la empresa empleadora con sus obligaciones formales en la comunicación de extinción del contrato por causas objetivas, concurre una segunda causa por la que el despido merece la calificación de improcedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.4 párrafo cuarto del ET , de modo que, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debemos desestimar el motivo y el recurso confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FUNDOSA GALENAS, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 9 de Sevilla en fecha 19 de agosto de 2015 , en virtud de demanda presentada por Juliana contra FUNDOSA GALENAS, S.A., FUNDACIÓN ONCE, FUNDOSA GRUPO, S.A. y AVAL MADRID SGR, en proceso sobre Despido en que fue parte el MINISTERIO FISCAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados por la empresa para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Condenamos a la empresa recurrente al pago los honorarios del Letrado de la actora recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-0990-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a dos de marzo de 2017