Sentencia SOCIAL Nº 632/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1603/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0015779
Procedimiento Recurso de Suplicación 1603/2017-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Despidos / Ceses en general 496/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 632/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veinticinco de julio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1603/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. AZAHARA VICENTE
JARA en nombre y representación de SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA, contra la sentencia de
fecha 21.9.2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses
en general 496/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Jose Pedro frente a SASEGUR SL y SINERGIAS DE
VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma.
Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante Sr. D. Jose Pedro con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada Sasegur SL con antigüedad de 1-8-2016; categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual de 1.354,46 euros con inclusión de pp de pagas extras.



SEGUNDO.- El actor el 1-7-2016 suscribió con la empresa demandada Sasegur SL contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción; para prestar servicios en el centro de trabajo sito en PG ALP. Mina del Cotorro 1, Navalcarnero; especificándose como objeto del mismo 'el refuerzo de los servicios en el período de vacaciones de verano en 2016'. Y por un periodo de duración desde el 1-8-2016 hasta el 31-8-2016.

El 1-8-2016 ambas partes firman prórroga de un mes de duración del contrato de trabajo por un período de duración desde el 1-8-2016 hasta el 31-8-2016 (folio 274).

El 1-8-2016 ambas partes firman contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, para prestar servicios como vigilante de seguridad en el centro de trabajo ubicado en PG Alp. Mina del Cotorro 1 Navalcarnero.

(Filmoteca Nacional).



TERCERO.- La empresa demandada SASEGUR SA tenía suscrito con la Filmoteca Española, contrato de servicio de vigilancia y seguridad; dicho contrato se rescindió el 15-2-2017.



CUARTO.- El 14-2-2017 la empresa demandada Sinergias de Vigilancia y Seguridad SA, nueva adjudicataria del servicio de vigilancia y seguridad de las dependencias de la Filmoteca Nacional, remitió carta al trabajador mediante la cual le informa y notifica que, amparándose en el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Seguridad, no procederá a su subrogación en el servicio Filmoteca Española.



QUINTO.- El 16-2-2016 la empresa demandada SASEGUR SL entrego carta al trabajador, fechada el 14-2-2017, en la que le comunica que: ' el próximo día 15 de febrero de 2017 se ha rescindido por parte del cliente, Filmoteca Nacional el Servicio de Vigilancia y Seguridad SA que nuestra empresa ha venido desarrollando, continuando como nueva empresa adjudicataria de la prestación de los servicios anteriormente referenciados la empresa Sinergias de Vigilancia y Seguridad SA. Motivo por el que le comunicamos conforme establece el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de Seguridad, que en dicha fecha cesará en su prestación de servicios para esta empresa por la causa y motivo referenciado, pasando a prestar sus servicios con la nueva empresa adjudicataria.

Queda a su disposición en la dirección de esta empresa, a partir del día 1 de marzo de 2017, la documentación y certificaciones que reglamentariamente se determinen, así como ponemos a su disposición la liquidación por saldo y finiquito que hubiera devengado hasta la fecha de efectos de la subrogación de su servicios...' carta a la que me remito en su integridad y que consta obrante en autos en el folio 20.



SEXTO.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación, mediante procedimiento abierto del servicio de vigilancia de las distintas dependencias de la Filmoteca Española, en el Anexo V consta relación del personal que venía prestando servicios en las diversas instalaciones de la Filmoteca española, (folio 296); en dicha relación no figura el demandante.

SEPTIMO.-La actividad económica de las empresas demandadas es la de Seguridad siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de empresas de Seguridad.

OCTAVO.- El trabajador no es representante legal ni sindical en la empresa demandada ni lo ha sido en el año anterior al despido.

NOVENO.- El trabajador en fecha 28-2-2017 presentó papeleta de conciliación contra las empresas demandadas en reclamación por despido, celebrándose acta de conciliación ante el SMAC el 22-3-2017 con el resultado de celebrado sin avenencia respecto de la compareciente e intentado y sin efecto respecto de la empresa no compareciente.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Procede estimar la demanda presentada por el demandante Sr. Jose Pedro contra SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA y SASEGUR SL; declarar la improcedencia del despido del trabajador y condenar a la empresa demandada Sinergias de Vigilancia y Seguridad SA para que en el plazo de 5 días hábiles opte entre la readmisión del actora más los salarios de tramitación dejados de percibir desde el momento del despido 15-2-2017 hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de un salario día de 45,14 euros , o la indemnización en la cantidad de 620,68 euros. Con absolución de la empresa demandada SASEGUR SL de las pretensiones formuladas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11.7.2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Disconforme la codemandada Sinergias de Vigilancia y Seguridad, SA con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada .

Al recurso se oponen el demandante y la otra codemandada en sus respectivos escritos de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar 'no probado' el despido ( Sª del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986 , entre otras).

2ª) El art. 44 del E.T . determina que 'el cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior...' y añade en el párrafo 2 que 'a los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresas cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria'.

Así, jurídicamente, el cambio de titularidad en la empresa es causa, en sentido amplio, de una novación subjetiva por virtud de la cual una persona sustituye a otra como parte de un contrato, de forma que, como consecuencia de la novación, hay una subrogación empresarial, 'quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior', según establece el antecitado artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , que, conforme a lo indicado, se refiere expresamente al cambio de titularidad 'de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', que no extinguirá por sí mismo la relación laboral, siendo la cuestión práctica que se plantea más frecuentemente al respecto la de si la sucesión en la realización de una actividad basta para entender que existe una sucesión empresarial, de forma que se ha suscitado a menudo la duda de si la sucesión entre empresarios que pasan a realizar un servicio a terceros, que es el caso de las contratas, constituye a tales efectos una transmisión. Y así, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, se ha considerado que en el caso de contratas 'no hay transmisión de empresa, no hay sucesión de empresa, no se está ante el supuesto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , y por ende, no hay subrogación empresarial cuando no se transmite la unidad productiva que la determina y define y cuando ni la normativa sectorial, ni el eventual pliego de condiciones dan tratamiento jurídico-laboral a la cuestión' (s.s.

T.S. de 13 de marzo de 1.990, 23 de Febrero de 1.994 y 12 de marzo de 1.996 , entre otras).

Pues bien, el Tribunal Supremo interpretando dicho precepto en reiteradas sentencias, entre otras las de 5-4-1993 , 14-12-1994 y 29-4-1998 , ha señalado que la subrogación empresarial en caso de sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo tiene lugar cuando: a) así se encuentre establecido por Convenio Colectivo que resulte de aplicación; b) se encuentre expresamente estipulado en el pliego de condiciones por el que se rige la concesión; c) tenga lugar la transmisión de elementos patrimoniales necesarios y suficientes que configuren la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación conforme al art. 44 del E.T .; pues en otro caso en la sucesión de contratas o concesiones no hay transmisión de la misma, sino la finalización de una y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contrato aunque los servicios que se siguen prestando sean los mismos, no produciéndose por tanto la subrogación del nuevo contratista en los contratos de trabajo de los trabajadores de la anterior.

De este modo, según establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-2002 , que recoge otras anteriores, en los supuestos de sucesión de contratas la pretendida transmisión de contratas no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que, para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca, tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista.

Ante la ausencia de aquéllas, en otro caso, sólo podrá producirse, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, pero sin que exista aquélla cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, pues 'la actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente.' 3ª) Así, tal como tiene declarado la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28-10-2011 (Rec. 4820/11 ), cuya doctrina resulta plenamente aplicable en el supuesto de autos, 'a estos efectos, el artículo 14 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE n° 40/2011, de 16 de febrero), relativo a la subrogación de servicios, establece y se transcribe su literalidad, que 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este articulo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho periodo de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarías, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

B) Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

C) Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.' Por su parte el apartado C).1 del artículo 14 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE n° 40/2011 de 16 de febrero), relativo a las obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B), establece y se transcribe su literalidad, que 'La Empresa cesante en el servicio: 1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

...................' 4ª) En el supuesto ahora enjuiciado la recurrente afirma que se han producido las infracciones indicadas, aduciendo al efecto que en el artículo 14 del Convenio antecitado se exige, en lo relativo a las obligaciones de la empresa saliente, que ponga a disposición de la nueva adjudicataria la documentación de referencia con antelación mínima de tres días hábiles a partir del momento que se indica, lo que no hizo en relación con el demandante, que no figura en el listado de la relación de personal a subrogar para la prestación de servicios en la Filmoteca Española, por lo que solicita la revocación de la sentencia.

Pues bien, en el presente caso, como lo ha señalado ya el Tribunal Supremo en varias sentencias como la de 24-7-2013 , no estamos en efecto ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 E.T ., por lo que habría de estarse al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. Y, conforme a lo indicado, el Convenio en su art. 14 , referido a la subrogación de servicios, apartado A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo, dice literalmente que: 'Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca...'.

De lo que se deriva que, en aplicación del antecitado artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , la nueva empresa adjudicataria que pasaba a hacerse cargo del servicio de vigilancia en la Filmoteca Española, en que el actor venía prestando servicios en los últimos siete meses (del 1-7-2016 al 14-2-2017), debió subrogarle, según indica la sentencia de instancia, a cuyos argumentos nos remitimos, a pesar de que la anterior empresa adjudicataria no informase a la nueva de la existencia del trabajador en la relación de personal que prestaba servicios en dicha Filmoteca, ya que el efecto subrogatorio no queda condicionado al cumplimiento de la obligación de comunicación.

Y aquí hemos de subrayar, frente a lo manifestado por la recurrente, que según tiene declarado el Tribunal Supremo, el cumplimiento de la obligación de información establecida en el artículo 14.C.1) no es un requisito constitutivo de la subrogación, porque no se concibe como tal en los apartados A y B de dicho artículo, que son los que definen el supuesto de hecho de la norma, tal como viene a indicar el demandante en su escrito de impugnación, haciendo referencia a las sentencias del Alto Tribunal de 20-9-2006 (Rec. 3671/2005 ) y 26-7-2007 (Rec. 381/2006 ).

De modo que, al no proceder la empresa Sinergias de Vigilancia y Seguridad, SA a la subrogación en el contrato del actor cuando debió hacerlo, su decisión debe considerarse como un despido, que, al no tener causa justificativa alguna, debe considerarse improcedente con las consecuencias al efecto previstas en el artículo 56 E.T ., del que habría de responder la empresa ahora recurrente, conforme a lo indicado, sin que sean de recibo sus alegaciones, en absoluto justificadas.

Y en consecuencia, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA. contra la sentencia de fecha 21.9.2017, dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Madrid en autos nº 496/2017 seguidos en virtud de demanda presentada por D. Jose Pedro en reclamación por Despido, confirmando dicha resolución y condenando a la recurrente a abonar a cada uno de los Letrados que han impugnado su recurso la cantidad de 400 euros, en concepto de honorarios.

Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan efectuado el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1603-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1603-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.