Sentencia SOCIAL Nº 632/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1315/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00632/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16 (UPAD)
Fax: 968 22 92 13 (UPAD)
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2017 0001133
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001315 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000386 /2017
RECURRENTE/S D/ña Agustina
ABOGADO/A: JULIA JIMENEZ ROS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Luis Carlos
ABOGADO/A: FRANCISCA CANOVAS JIMENEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el presente recurso de suplicación interpuesto por Dª. Agustina , contra la sentencia número
451/2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 27 de diciembre de 2019 , dictada en
proceso número 386/2017, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Agustina frente a la empresa GUSTAVO
DÍAZ PÁEZ.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Por el Magistrado Ilmo Sr. D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ se ha formulado voto
particular discrepante, el cual se expresa al final de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 25-1-08.



SEGUNDO. La actora ostentaba la categoría profesional de pinche de cocina y percibía un salario mensual de 1.059,30 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.



TERCERO. La demandante había sido dada de baja por la empresa el 28-12-16.



CUARTO. Tras interponer demanda por despido, la empresa reconoció la improcedencia del mismo y optó por la readmisión.



QUINTO. La trabajadora se reincorporó a su puesto de trabajo el día 5 de abril del presente año, y continuó prestando servicios hasta el día 12.



SEXTO. El día 15 la actora se presentó en su centro de trabajo, y el empresario le dijo que no podía incorporarse hasta que justificase sus ausencias de los dos días anteriores. La conversación mantenida entre ambos ha sido aportada por la parte demandante mediante archivo de audio y transcripción escrita, y su contenido se da por reproducido.

SÉPTIMO. Al finalizar la conversación, la demandante abandonó el centro de trabajo y no volvió a presentarse en el mismo.

OCTAVO. El día 28 de abril la empresa remitió burofax al domicilio de la trabajadora requiriéndole para que justificara sus ausencias.

NOVENO. La demandante fue despedida con efectos de 5 de mayo, mediante comunicación escrita que obra en autos y cuyo contenido se da por reproducido.

DÉCIMO. La trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 24-4-17.

UNDÉCIMO. La demandante no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

DUODÉCIMO. La demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., que se tuvo por intentada sin efecto.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, desestimando las demandas interpuestas por Dª Agustina contra la empresa GUSTAVO DÍAZ PÁEZ, declaro PROCEDENTE el despido de la trabajadora y, en consecuencia, absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. Julia Jiménez Ros, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la Letrada Dª. Francisca Cánovas Jiménez en representación de la parte demandada.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 27 de Diciembre del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Cartagena en el proceso 386/2017 (procesos acumulados), desestimó las dos demandas acumuladas interpuestas por doña Dª Agustina contra la empresa GUSTAVO DÍAZ PÁEZ: la primera, en virtud de la cual, solicitaba la extinción de su contrato de trabajo con derecho a una indemnización; la segunda, en virtud de la cual impugnaba despido disciplinario de fecha 5/5/2017, y en consecuencia, declaró PROCEDENTE el despido de la trabajadora, absolviendo de la demanda a la empresa demandada.

Disconforme con la sentencia, la demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 54.2ª) del ET , en cuanto la sentencia declara la procedencia del despido y las de los artículos 4.2ª) y 50.1c), en cuanto la sentencia no acuerda la extinción del contrato por incumplimiento de la obligación del empresario de dar ocupación efectiva a la trabajadora.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hecho declarados probados que afecta a los apartados

QUINTO y

SEXTO.

El apartado

QUINTO refiere: 'La trabajadora se reincorporó a su puesto de trabajo el día 5 de abril del presente año, y continuó prestando servicios hasta el día 12'.

Se solicita su supresión y sustitución por otro del siguiente tenor: 'La trabajadora se reincorporó a su puesto de trabajo el día 5 de abril del presente año, tal y como estableció la mercantil mediante acta de conciliación judicial de fecha 4 de Abril de 2017, en la jornada que hasta el momento había sido establecida por la propia empresa, permaneciendo en alta hasta el cinco de mayo, momento a partir del cual procede la mercantil a cursar su baja en la tesorería de la seguridad social por despido disciplinario'. La revisión se fundamenta en el documento número 4 de la prueba documental aportada por la parte actora, (página 21 a 23 del archivo digital que contiene dicha prueba), consistente en el Decreto, de 4-4-2017, (Autos DSP 82/2017, del Juzgado de lo Social número Uno de Cartagena), por el que se aprobó la conciliación judicial del despido realizado en diciembre de 2016, en documento número 1 1 de la prueba documental aportada por la parte demandante, consistente en la trascripción de grabación de conversación y en el documento número 3 de la prueba documental aportada por la misma parte, acreditativo de la situación de baja laboral,, pero no puede prosperar por ser compatible con la versión judicial que deja constancia de la readmisión en virtud de acto de conciliación (hecho cuarto), de la efectiva reincorporación(hecho quinto) y de una posterior baja laboral (hecho décimo).

El apartado

SEXTO deja constancia de lo siguiente: 'El día 15 la actora se presentó en su centro de trabajo, y el empresario le dijo que no podía incorporarse hasta que justificase sus ausencias de los dos días anteriores. La conversación mantenida entre ambos ha sido aportada por la parte demandante mediante archivo de audio y transcripción escrita, y su contenido se da por reproducido'.

Se solicita su supresión y sustitución por otro del siguiente tenor: 'La mercantil dio órdenes a la actora de la libranza de jueves y viernes, 13 y 14 de abril, por lo que el sábado 15 de abril la trabajadora se incorporó a su puesto de trabajo, manifestándole el empresario D. Luis Carlos a la que hasta que no justificara las ausencias de los dos días anteriores no prestaría servicios en la empresa, imposibilitando que la actora pudiera realizar su trabajo. La conversación mantenida entre ambos ha sido aportada por parte demandante mediante archivo de audio y trascripción escrita, y su contenido se da por reproducido'. La revisión se fundamenta en l trascripción de la conversación aportada como documento nº 11 de la prueba aportada por la parte demandante; pero no puede prosperar, pues de la misma no se puede concluir que 'la mercantil dio órdenes a la actora de la libranza de jueves y viernes, 13 y 14 de abril' y el resto de la redacción es compatible con la versión judicial que, además ha dado por reproducida la totalidad de la trascripción de la conversación.

FUNDAMENTO

TERCERO .- La trabajadora presento dos demandas: La primera, para solicitar la extinción de su contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del ET , por falta de ocupación efectiva; la segunda, para impugnar el despido m disciplinario de fecha 5 de mayo. La sentencia recurrida desestimo ambas demandas, afirmando, en cuanto a la acción rescisoria del contrato, que no había quedado acreditado el incumplimiento contractual de las obligaciones del empresario por no existir una decisión arbitraria de privar a la trabajadora de ocupación, sino la manifestación de un conflicto laboral que venía de un despido anterior y, en relación a la impugnación del despido disciplinario por ausencias injustificadas al trabajo, al apreciar que las faltas de asistencia están acreditadas y las mismas no están justificadas.

De tal criterio discrepa la autora del recurso.

Esta Sala, mayoritariamente, discrepa del criterio de la sentencia recurrida, en función de los mismos hechos que la sentencia declara probados.

El apartado

SEXTO deja constancia de que el día 15 de abril la trabajadora se presentó en el centro de trabajo y el empresario le dijo que no podía incorporarse hasta que justificara sus ausencias de los dos días anteriores.

En lo que respecta a la primera de las demandas, aquella por la que se solicita la rescisión del contrato por incumplimiento de las obligaciones del empresario. Tal hecho constituye una arbitraria decisión empresarial que carece de justificación legal, pues si estimaba que la actora debería de haber acudido al trabajo los días 13 y 14 , podía haberla sancionado por falta menos grave o intentado un despido con pocas posibilidades de éxito, pero en ningún caso podía impedirle trabajar hasta que se produjera tal justificación, máxime si la trabajadora afirmaba haber obtenido un permiso empresarial que aquel negaba, lo que comportaba la imposibilidad de acreditarlo. Ahora bien, dado que el contrato de trabajo de la actora quedo en suspenso por causa de IT el 24 de abril, la falta de ocupación efectiva afecta a un número reducido de días y no puede ser valorada como incumplimiento contractual grave de las obligaciones del empresario, susceptible de dar lugar a la extinción del contrato, con aplicación de lo que dispone el artículo 50.1c del ET .

Es por ello que esta sala debe confirmar el criterio de la sentencia recurrida en cuanto desestima la demanda por la que la actora solicitaba la rescisión de su contrato de trabajo con derecho a indemnización. La sentencia recurrida, no vulnera la legalidad que se denuncia como infringida ( artículos 4.2 ª) y 50.1c del ET ) En relación a la segunda demanda, aquella por la que se impugna el despido disciplinario por ausencias injustificadas al trabajo. De los términos en que se encuentra redactado el apartado Sexto de los hechos declarados probados, complementados con la trascripción de la conversación habida con la trabajadora, se desprende que, ya fuera por estar enfadado, como argumenta la sentencia, ya fuera por otras razones, lo cierto es que el empresario se negaba a que la trabajadora prestara sus servicios si no justificaba dos ausencias al trabajo. Ante tal conducta del empresario no cabe apreciar que las ausencias de la trabajadora fueran injustificadas, pues las faltas de asistencia están motivadas directamente por la voluntad de la empresa. El artículo 54.2ª) del ET exige para que la falta de asistencia al trabajo sea constitutiva de grave incumplimiento de las obligaciones del trabajador que las mismas carezcan de justificación y, en el presente caso, tal requisito no concurre. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y , con aplicación de lo que establece el artículo 56 el ET , declarar la improcedencia el despido de la actora de fecha 5 de mayo del 2017 y condenar a la empresa a que, a su opción, bien readmita a la demandante, con obligación de pagar los salarios dejados de percibir hasta que la readmisión tenga lugar, sin perjuicio de descontar los días en los que aquella permaneció en situación de IT, o bien de por extinguida la relación laboral, desde la fecha del despido, condenando a la empresa en tal caso al pago de una indemnización de 1243,99 €.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de Diciembre del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena en el proceso 386/2017 (procesos acumulados), revocarla y, en su lugar, estimar la demanda interpuestas por doña Dª Agustina contra la empresa GUSTAVO DÍAZ PÁEZ, en virtud de la cual impugnaba el despido de fecha 5 de mayo 2017, declarar la improcedencia del mismo y condenar a la empresa a que, a su opción, bien readmita a la demandante, con obligación de pagar los salarios dejados de percibir desde el despido hasta que la readmisión tenga lugar, sin perjuicio de descontar los días en los que aquella permaneció en situación de IT, o bien dé por extinguida la relación laboral, desde la fecha del despido, condenando a la empresa en tal caso al pago de una indemnización de 1243,99€. La empresa demandada deberá expresar el sentido de su opción en el plazo de 5 días, mediante escrito dirigido al Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1315-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1315-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO. SR. D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ El Ilmo. Sr. D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia formula el siguiente voto particular discrepante a la sentencia nº 632/2019, al amparo del artículo 260 de la LOPJ , para mantener la posición que mantuve en la deliberación, considerando que los Fundamentos de Derecho y Fallo de la referida sentencia deberían ser del siguiente tenor literal: ' FUNDAMENTOS DE DERECHO FUNDAMENTO
PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena se dictó sentencia el 27.12.17 en los autos sobre Despido nº 386/17 seguidos a instancia de doña Agustina contra Luis Carlos .

desestimando la demanda. Por lo que la actora planteo recurso de suplicación para que se declare la extinción del contrato de trabajo e improcedente su despido. Recurso que fue impugnado por la empresa que pidió su desestimación y la confirmación de la sentencia.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Se ampara la recurrente en el apartado b) del art. 193 LJS para que se revise el hecho probado: A) Quinto, que dice 'La trabajadora se reincorporó a su puesto de trabajo el día 5 de abril del presente año, y continuó prestando servicios hasta el día 12'. Proponiendo para el mismo esta redacción alternativa: 'La trabajadora se reincorporó a su puesto de trabajo el día 5 de abril del presente año, tal y como estableció la mercantil mediante acta de conciliación judicial de fecha 4 de Abril de 2017, en la jornada que hasta el momento había sido establecida por la propia empresa, permaneciendo en alta hasta el cinco de mayo, momento a partir del cual procede la mercantil a cursar su baja en la tesorería de la seguridad social por despido disciplinario'.

No se acepta por no estar acreditada la redacción propuesta siendo lo cierto que la trabajadora no acudió al centro de trabajo a partir del 15.4.2017.

B) Sexto, que dice 'El día 15 la actora se presentó en su centro de trabajo, y el empresario le dijo que no podía incorporarse hasta que justificase sus ausencias de los dos días anteriores. La conversación mantenida entre ambos ha sido aportada por la parte demandante mediante archivo de audio y transcripción escrita, y su contenido se da por reproducido'. Proponiendo: 'La mercantil dio órdenes a la actora de la libranza de jueves y viernes, 13 y 14 de abril, por lo que el sábado 15 de abril la trabajadora se incorporó a su puesto de trabajo, manifestándole el empresario D. Luis Carlos a la que hasta que no justificara las ausencias de los dos días anteriores no prestaría servicios en la empresa, imposibilitando que la actora pudiera realizar su trabajo. La conversación mantenida entre ambos ha sido aportada por parte demandante mediante archivo de audio y trascripción escrita, y su contenido se da por reproducido' No se acepta ya que además de tratarse de hechos nuevos no propuestos con anterioridad lo que imposibilita su aceptación, lo cierto es que tampoco se acredita lo afirmado por la parte recurrente.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta en el recurso, infracción del art. 4.2 a), 50.1 c ) y 54.2 a) ET .

Motivo que no puede ser estimado una vez inalterados los hechos probados y puesto que, por una parte, no está probado que el demandado diera de permiso para no trabajar a la actora los días 13 y 14 de abril de 2017; y por otra parte, puesto que ha quedado probado esencialmente a través de prueba testifical que la demandante no acudió a trabajar después del 15 de abril.

No existió una oposición del empresario a que la actora trabajar el día 15 en los términos previstos por el ET en su art. 50 , sino que la grabación efectuada por la misma era claramente tendente a obtener una extinción de la relación laboral por lo que pensando que ello ya estaba obtenido dejó de acudir a trabajar los días siguientes. No hubo pues una intención empresarial de extinguir la relación laboral con la demandante, sino un enfado con la misma por no acudir a trabajar los dos días anteriores, lo que demuestra una conflictividad laboral ya existente además por otro despido anterior.

En consecuencia, habiéndose ausentado la actora desde el día 15 hasta el 24 de abril de 2017, cuando inició la IT, es obligatorio concluir en que existió una falta muy grave de ausencias injustificadas al trabajo que justifica el despido procedente de la recurrente.

F A L L O En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Agustina , contra la sentencia número 451/2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 27 de diciembre de 2019 , dictada en proceso número 386/2017, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Agustina frente a la empresa GUSTAVO DÍAZ PÁEZ; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia' .