Sentencia SOCIAL Nº 632/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 406/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 406/2019
NIG PV 48.04.4-18/002069
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002069
SENTENCIA Nº: 632/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones,D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por SINDICATO LAB y CONFEDERACION SINDICAL ELA
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de
octubre de 2018 , dictada en proceso sobre CIC, y entablado por SINDICATO LAB frente a ELDU, S.A.,
CONFEDERACION SINDICAL ELA, SINDICATO CCOO y COMITE DE EMPRESA DE ELDU S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La central sindical LAB tiene un ámbito de actuación superior al que corresponde el presente conflicto colectivo.



SEGUNDO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores que prestan servicios en ELDU S.A. adscritos a baja tensión y que no desempeñan su actividad en las obras concretas de Smurfit y Firestone, aproximadamente 14 trabajadores.



TERCERO.- Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia 2008-2011 publicado en el BOB el 21/11/2008, así como Pacto de Empresa.



CUARTO.- El personal de ELDU S.A., cuya actividad viene constituida por el montaje y mantenimiento eléctrico, se distribuye en tres grupos, personal de oficina, personal de mantenimiento y personal de montaje, y, en este últimos, se diferencian a su vez los trabajadores adscritos a alta tensión y los adscritos a baja tensión.

La mayor parte de los trabajadores de alta tensión se dirigen a los centros de trabajo de los clientes en vehículo de empresa, requiriendo de materiales y herramientas específicos, mientras que los trabajadores de baja tensión, alguno acuden a la empresa a ir en vehículo de la misma y otros no. Las obras de baja tensión suelen tener una mayor duración que las de baja tensión.



QUINTO.- El horario de los trabajadores de baja tensión es de 08:00 a 13:00 y de 14:30 a 17:08.



SEXTO.- Planteado Conflicto Colectivo pro el Sindicato LAB frente a ELDU S.A., que dieron lugar a los autos 247/2014 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, por Decreto de 20/05/2014 se aprobó la avenencia alcanzada por las partes en los siguientes términos: La empresa reconoce como tiempo efectivo de trabajo el de presencia en el centro de trabajo de Bolueta de aquellos trabajadores requeridos por la empresa, así como el tiempo invertido en desplazarse hasta la obra designada y el de retorno de dicha obra hasta el centro de trabajo de Bolueta. Siendo lo anterior de aplicación solo al personal de actividades de alta tensión, área de montaje' SÉPTIMO.- En los partes de trabajo el código 30 significa hora de viaje, el 31 hora normal y el 32 hora extra. Los trabajadores de alta tensión, después del acuerdo alcanzado el 20/05/2014, incluyen el código 32 para el trayecto desde el centro de Bolueta a las dependencias del cliente, al que acuden en furgoneta de la empresa.

Entre los trabajadores de baja tensión, algunos incluían el mismo código 32 en estos trayectos y otros el código 30 (documentos 9 a 12 y 14d e la empresa demandada).

OCTAVO.- A mediados de septiembre de 2.017 la mercantil comunicó a los trabajadores que en los partes de trabajo debían incluir el concepto 30 durante el período de tiempo que efectuaban el desplazamiento desde Bolueta al centro de los clientes salvo el conductor del vehículo de empresa que introduciría el código 32.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que resolviendo el conflicto colectivo promovido por CENTRAL SINDICAL LAB frente a ELDU S.A., figurando como interesados el sindicato ELA y CCOO y el COMITÉ DE EMRPESA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la sindical demandante LAB que peticiona se declare no ajustado a derecho la decisión o práctica empresarial consistente en el no reconocimiento como tiempo de trabajo de la inversión temporal obligatoria que el personal afectado correspondiente a montaje de baja tensión realiza habitualmente desde la llegada al centro de trabajo de la empresarial (Bolueta) hasta la obra concreta del cliente específico, condenando a la empresarial a computar y compensar como tiempo trabajado dicha inversión temporal. Existe adhesión por parte de la codemandada ELA. La juzgadora de instancia niega que estemos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, aplicando la figura de la condición más beneficiosa inexistente en relación a disfrutes previos o históricos, negando igualmente cualquier tipo de discriminación en la comparativa genérica que realizan las partes para con los montadores de alta tensión y/o conductores que en cada caso concreto se discuten los cómputos de conceptos de las claves códigos 30, 31 y 32 sobre todo a partir de septiembre de 2.017 y los devengos de desplazamientos que supone cada uno de ellos en comparativa para con los trabajadores de baja tensión, ya lo fuesen relacionados con los de alta tensión o la diferencia entre trabajadores ordinarios y los conductores específicos a los que sí se permite su devengo.

Y es que la juzgadora de instancia ha venido a concluir que existen diferencias señalables entre los trabajadores de montaje de baja y alta tensión, por cuanto no se trata de la misma actividad ni similares condiciones, según la prueba testifical realizada, aclarando que los trabajadores de alta tensión, todos o mayoritariamente, van en furgoneta, mientras que los de baja tensión, unos van en furgoneta y otros en sus propios medios; siendo que los trabajos de las obras de alta tensión tienen menos duranción, y su congruencia respecto de la recogida o enlace con el centro empresarial de Bolueta para herramientas, materiales y otros.

Recordando finalmente que desde el año 2.014 hubo un conflicto colectivo y acuerdo para los trabajadores de alta tensión. Se concluye que hay diferencias en la situación y condiciones distintas de los trabajadores de uno u otro ámbito de montaje (alta y baja tensión) sin que se aporten indicios de respuesta, apariencia o presunción, de alegato discriminatorio.

Disconformes con tal resolución de instancia tanto la sindical demandante LAB como la adherida ELA plantean recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y jurídica al amparo de los párrafos b y c del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Los recursos han sido impugnados por la empresarial demandada.



SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la pretensión de la entidad sindical LAB que propone inicialmente la modificación del hecho probado cuarto al objeto de recoger un inciso que afirme que 'la empresa suele requerir a los trabajadores de baja tensión para que acudan antes del inicio de la jornada laboral al centro de trabajo; y en un segundo apartado especificar que quedan fuera del conflicto los trabajadores que no trabajan en los centros de trabajo de Smurfit y Bridgestone, a criterio de la Sala deviene inoperante en tanto en cuanto está basada en una documental amplia, genérica e indeterminada, que dice en relación a calendarios de trabajo y de los que ésta Sala no corrabora afirmación diferente de la ya expuesta en el interrogatorio testifical inmodificable. La ideación de la recurrente respecto del requerimiento empresarial y de la puesta a disposición del trabajador, con las salvedades de dos centros de trabajo o un cliente de Smurfit y Bridgestone, para insistir en que los únicos partes con código 30 constan en la documentación de la empresarial y son de los citados Smurfit y Bridgestone, deviene, en un estudio y singularidad de interpretación que ésta Sala no puede efectuar sin desconocer cualquier atisbo de error supuestamente cometido por la juzgadora de instancia. No en vano parte del texto que se quiere modificar esta recogido ya en el hecho probado segundo de manera contradictoria, queriendo incluir en un colectivo afectado respecto de los trabajadores de montaje de baja tensión que no desempeñan servicios ni en el Smurfit ni en Bridgestone, que suelen ser trabajos de carácter fijo y estable en las instalaciones, cuando los partes de trabajo y los calendarios referenciados recogen a todos los miembreos del departamento y no sólo a algunos, con códigos 30 ó códigos 32, algunos de los cuales pueden reconocerse como erróneos, pero de los que no se puede sonsacar cualquier tipo de convicción de voluntad o aceptación empresarial. Por ello, ésta Sala no puede interpretar los requerimientos de manera clara e ineludible por parte de la empresarial para con los trabajadores de baja tensión, según determinados cuadrantes y figuras de matrícula de conducción, puesto que la exigencia de presencia física y previa en las dependencias pueden conllevar que los trabajadores acudan por sus propios medios al puesto de trabajo y que se advierta la realidad de un conductor al que sí se le permite imputar el código 32 (hora extra).

Tampoco estamos en condiciones de suprimir el párrafo del hecho probado séptimo que postula la recurrente (entre los trabajadores de baja tensión, algunos incluían el mismo código 32 en éstos trayectos y otros el código 30), pués tampoco se infiere de la documental expuesta, al margen de detecciones de imputación indebida de aquéllos trabajadores que no son conductores y aplican el código 32.

Igualmente debe denegarse la tercera revisión fáctica referida al hecho séptimo que contiene una afirmación, más bien jurídica, de que 'la empresa facilita al amparo del artículo 26 del Convenio Colectivo tiempo de descanso como recompensa por las horas extraordinarias efectuadas', pués busca un silogismo de asimilar horas extras al código 32 que no se puede deducir de la documental planteada, por cuanto el devengo de las horas extras puede generarse por otras prolongaciones y trabajos de duración inicial o estimada, más allá de la jornada diaria de calendario laboral, cuando no hay una suerte de compensación automática con descanso de horas generadas en el código 32 y puede de esa manera interpretarse.

Por todo lo manifestado procederá la denegación de la revisión fáctica propuesta por la recurrente LAB, en tanto en cuanto sus afirmaciones y supresiones requieren deducciones, conjeturas e interpretaciones que están en específica contradicción con la problemática de la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia que se basa no sólo en la documental sino sobre todo en el interrogatorio de testificales.

En lo que concierne al recurso de suplicación de la sindical ELA, y como quiera que también en su único motivo de petición a la modificación del hecho probado cuarto párrafo segundo, con la adición también de un nuevo párrafo, al insistir en que los trabajadores de baja tensión acuden en vehículo propio o en el de la empresa cuando son requeridos, y que el requerimiento de dichos trabajadores de baja tensión para acudir en vehículo de empresa se realiza a través de un calendario diario en el que consta día y hora, a la que son requeridas a las instalaciones de la empresa en Bolueta, la obra matrícula y los trabajadores llamados, especificando el conductor de la furgoneta que cobra el código 32 como horas extras y se le computa como trabajado, difícilmente esta Sala puede asimilar tales apreciaciones como un error revisorio que deba corregirse en cuanto la asignación de los recursos materiales en fórmula coche o furgoneta y los humanos como equipo de trabajo, no impiden que para los trabajadores de montaje de baja tensión se permita el desplazamiento directo desde sus domicilios a la obra en su vehículo particular según testificales, lo que evidencia que no todos los trabajadores acuden en furgoneta como podría pensarse respecto de los trabajadores de alta tensión.

Ya avisa la juzgadora de instancia en su fundamento de derecho primero que estamos ante una empresa con centros de trabajo móviles, en servicios de montaje que prestan mantenimiento eléctrico en instalaciones del cliente, con desplazamientos según calendarios diarios referenciados que pueden tener diferente aplicación según códigos 30 (hora de viaje) y 32 (hora extra para conductor), con retribución específica que tiene una singularidad, diferenciación o circunstancia, que en modo alguno puede ser revisada en un relato fáctico que pretende pormenorizar la recurrente de manera subjetiva e interesada.

La pretensión de la recurrente ELA debe ser denegada por cuanto está en contradicción con las valoraciones realizadas por la Juzgadora de insntancia a la vista de las pruebas, sobre todo testificales, articuladas, que contrarían la proposición de la recurrente.

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación de la revisión fáctica de ambos Recursos de Suplicación.



TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Inicialmente la Sindical LAB denuncia la infracción de los artículos 97.2 y 94.2 de la LRJS y en un segundo momento el artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores en alusión indirecta a diferencias o discriminaciones no expresadas; siendo que la empresarial ELA invoca en su único motivo jurídico la denuncia de la infracción del artículo 14 de la Constitución en relación a los artículos 4.2 c ) y 17 del Estatuto de los Trabajadores entendiendo que hay circunstancias injustificadas y no razonables con un trato discriminatorio, no sólo entre los trabajadores de montaje de alta o baja tensión, sino también entre los conductores y otros no conductores.

Como es sabido, el procedimiento de Conflicto Colectivo se plantea para tratar de solucionar situaciones conflictivas que afectan a intereses generales de los trabajadores; no puede plantearse un Conflicto Colectivo para modificar lo pactado en Convenio lo establecido por un laudo ( R.D.L. 17/77 de 4 de marzo, Art. 20 ). Lo evidente es que el Conflicto Colectivo de Trabajo debe de exigir un sujeto colectivo y no individual, siendo la presencia de un grupo de trabajadores el elemento necesario, pero no suficiente, para que se pueda apreciar la existencia del mismo. Y es que no se define cuantitativamente por ese número de trabajadores que participan sino cualitativamente en cuanto a la afectación de su pertenencia a un grupo o colectividad. Tal es así, que puede existir indeterminación respecto al número concreto de cuántos y sobre quiénes recaen los efectos y consecuencias de la posible solución, pero lo necesario es que ésta se extenderá genericamente a todos los miembros integrantes del Grupo Conflictual, hayan o no intervenido en el mismo porque la resolución afecta a sus componentes precisamente por ser miembros y no por su posición individual.

Del mismo modo se exige que el interés afectado por el Conflicto lo sea de manera colectiva, y no como sumatorio individual de los correspondientes a un grupo. Por ello se dice que debe existir un interés indivisible y no susceptible de fraccionamiento con oportuna individualización, con lo que ha de tener su propia configuración general.

En el Conflicto Colectivo el problema a plantear debe afectar a un colectivo de trabajadores como grupo, con independencia de los intereses particulares de cada uno de los que lo componen, y no ser una mera concurrencia de trabajadores identificados en su origen como individuos singulares que, por circunstancias que se entienden análogas y en pretensiones idénticas, confluyen de manera plural.

Por lo tanto, los elementos subjetivos y objetivos derivan en supuestos que han de ser como intereses colectivos, generales y de declaración de alcance, por ejemplo, en un precepto que deba encauzarse a resolver contiendas que afectan a tal interés colectivo ( S.T.C. 92/88 23 de mayo y S.T.S. de 3 de enero del 94 , Aranzadi 188).

En resumen, se trata de que el reconocimiento del posible derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto a colectivo, y sea cualesquiera los trabajadores individuales correspondientes al mismo ( S.T.S. de 8-3-93 , Aranzadi 1715).

Doctrinalmente existe una distinción entre conflictos jurídicos y conflictos de intereses que conserva notables efectos en la práctica, así como una indudable fundamentación legal (S.T.C.T. e 3-7-79, Aranzadi 4910). El conflicto jurídico se basa en la existencia de un derecho amparado en una norma preexistente dictada o convenida, que sirve de fundamento a su pretensión ( Art. 25 del R.D.L. 17/77 ), mientras que el conflicto de intereses se configura como previo a esa norma, a la que pretende dar contenido, (S.T.C.T. de 29-7-81, Aranzadi 5060), no existiendo normalmente norma al respecto en la que se pretenda su aplicación o interpretación y sí una pretensión de modificación o sustitución de la previa o posible normativa ( S.A.N. de 30-10-89 , Aranzadi 74). Y es que el conflicto económico o de interés surge del propósito de intentar modificar el ordenamiento existente a través de un cambio de condiciones que integran ese ordenamiento o de crear nuevas condiciones sin que exista por todo ello un derecho reivindicable ni aplicable al caso concreto. Y así, una modificación de lo pactado sólo es viable por pacto expreso y no a través de un Conflicto Colectivo, independientemente de las consecuencias jurídicas que pudieran derivar de la alteración de las circunstancias en lo que a la ejecución del acuerdo inicial se refiere ( S.T.S.J. de Madrid 27 de abril del 93 , Aranzadi 2002).

Por lo tanto, a través de un Conflicto Colectivo no se puede alterar lo pactado en Convenio ( S.T.S.J.

de Baleares de 23-4-93 , Aranzadi 2027). Y sólo sería adecuado un Conflicto cuando se pretende una interpretación, una aplicación de acuerdos o pactos de empresa ( S.A.N. de 16-6-97 , Aranzadi 2274).

Del mismo modo, respecto de la doctrina y existencia de una condición mas beneficiosa, la base para el reconocimiento de determinadas pretensiones como la presente, y si se ha producido o no una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, la doctrina jurisprudencial imperante, reza del siguiente modo: A) Como señala la STS de 27.2.2018 (rcud 908/2016 ), nuestra doctrina en orden a la institución de que tratamos es uniforme en el sentido de sostener que la CMB requiere haberse adquirido y disfrutado por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho', y se pruebe 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' (recientes, SSTS 04/03/13 -rco 4/12 -; 05/02/14 -rcud 124/13 -; 30/09/14 -rco 216/13 -; 12/11/14 -rco 13/14 -; y 16/09/15 -rco 330/14 -).

B) Profundiza más sobre la figura de la condición más beneficiosa la STS de 21.2.2018 (rcud 1322/2016 ) de la siguiente forma: Es perfecto exponente la STS 1/2/2017, rec. 119/2016 .

Como en ella decimos, 'La condición más beneficiosa no es más que una condición de trabajo cuyo origen reside en la autonomía individual cuando ésta ha actuado dentro de los límites que le permite el artículo 3 ET , siendo este precepto la norma positiva básica que posibilita y fundamenta la existencia de la denominada condición más beneficiosa. De esta forma, el denominado principio de condición más beneficiosa implica que las condiciones más favorables que goza el trabajador como consecuencia de pacto contractual o de decisión unilateral del empresario no pueden ser modificadas ni suprimidas por decisión unilateral del propio empresario, salvo en los casos y circunstancias expresamente previstos en la ley'.

'En la mayoría de las ocasiones, como ocurre en el presente caso, la conflictividad se plantea en torno a la propia existencia de la condición más beneficiosa y su propio régimen jurídico; es decir, si lo más favorable es producto de un pacto contractual expreso o tácito o, por el contrario, no es más que una decisión del empresario que nunca se incorporó al nexo contractual o, simplemente, se trata de un uso o costumbre de empresa; y, en consecuencia, en determinar si su supresión o modificación por voluntad unilateral del empresario es o no válida. Ello es debido, probablemente, a que la mayoría de las condiciones más beneficiosas se han establecido de forma verbal o tácita. La ausencia de pacto escrito provoca innumerables dudas sobre su contenido, su régimen jurídico y hasta su propia existencia. A tales problemas hemos tenido que hacer frente constantemente, entendiendo, con carácter general, que la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual, fuente u origen de la condición de que se trate; esto es, que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes para establecer una condición o un derecho, porque de no ser así, de tratarse de una condición vinculada a las propias características del trabajo desarrollado, o a la mera tolerancia empresarial, no habrá surgido la condición más beneficiosa y podría ser modificada o suprimida por el empresario y alterada como efecto de un cambio normativo o convencional'.

'Nuestra doctrina jurisprudencial al respecto puede resumirse, esquemáticamente, de la forma siguiente: a) Para que exista condición más beneficiosa es necesario que ésta sea fruto de la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario que es aceptada tácitamente por el trabajador ( SSTS 9 de noviembre de 1989 ; de 30 de junio de 1993, Rec. 1961/92 y 20-12-93, Rec. 443/93 , entre otras). Cabe, por lo tanto, entender establecida una condición más beneficiosa por un pacto tácito derivado de una actuación empresarial, aceptada por los trabajadores en virtud del principio de libertad formal que rige en materia contractual ( STS 17 de noviembre de 1991, Rec. 439/91 ). De esta forma, por ejemplo, las condiciones ofrecidas en una circular de empresa constituyen una oferta que, una vez aceptada por el trabajador, se incorpora a la regulación contractual. Tales condiciones constituyen una condición más beneficiosa ( SSTS 25 de marzo de 1994, Rec. 2552/92 y de 1 de junio de 1992, Rec. 1834/91 ).

b) En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 ).

c) No basta, por tanto, la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec.

119/03 , entre otras).

d) Son posibles las denominadas condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo, otorgadas por el empresario a una pluralidad de trabajadores o a todos ellos, que nacen no sólo de concesiones individuales, sino también de pactos y acuerdos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, pero que se destinan a una pluralidad de trabajadores ( SSTS 30 de diciembre de 1998, Rec. 1399/98 y de 25 de octubre de 1999, Rec. 4937/98 ).

e) La condición más beneficiosa se incorpora al nexo contractual de aquellos trabajadores a quienes se concedió y, por ello, la empresa no está obligada a aplicarlo a otros ( SSTS de 10 de febrero de 1995 Rec.

2351/93 y de 14 de mayo de 2002, Rec. 1286/01 ).

Doctrina que ha sido recientemente reiterada por la Sala en varios de sus últimos pronunciamientos, por citar alguno de ellos, SSTS 15 de junio de 2015 (Rec. 164/14 ), 16 de septiembre del mismo año (Rec.

330/14 ), y 19 de julio de 2016 (Rec. 251/2015 ).

Es por ello que, en nuestro supuesto de autos, deviene evidente, que las partes han articulado pretensiones, con cierta evolución en lo que concierne a su papeleta de demanda y ahora en el recurso de suplicación, por cuanto partiendo de premisas respecto de la figura de la modificación sustancial de condiciones de trabajo relacionada a la condición más beneficiosa especificada por la juzgadora de instancia en fundamentos de derecho primero y segundo, han pasado, sin solución de continuidad, a un comentario de ámbito de concurrencia de discriminación, no ya sólo entre el propio departamento de montaje y trabajadores de baja o alta tensión, sino finalmente, y de manera novedosa, con respecto a los conductores que pueden aplicar el código 32 (hora extra).

Sin embargo, el parecer de ésta Sala concuerda con el criterio de instancia, donde no se conforman ningún tipo de trato discriminatorio que no sea justificable, objetiva y razonablemente. Por cuanto aun tratándose de un mismo departamento de montaje no se acreditan que los trabajadores de la baja tensión, en relación a los de alta tensión, tengan iguales condiciones o practiquen servicios parejos. Muy al contrario, los trabajadores de baja tensión no sólo acuden en furgoneta sino que lo pueden hacer por sus propios medios, mientras que los de alta tensión normalmente en su mayoria acuden en la furgoneta con herramientas y materiales respecto de una prestación de servicios de colectivo diferenciado, que a mayor abundamiento tienen relatado históricamente el alcance de un acuerdo suscrito desde el año 2.014 para con la problemática aquí presentada.

En resumidas cuentas, la posición de ésta Sala concuerda con el criterio de instancia, donde no ya sólo existen pautas de diferenciación ajenas a cualquier ámbito de discriminación odioso, sino que en modo alguno han probado las partes, ni siquiera respecto de la indirecta prueba exigida a la empresarial, que existiese un sistema de contabilización de horas de trayecto que suponga no ya una condición más beneficiosa, sino en su caso una modificación sustancial, o que finalmente se formule bajo un aparataje discriminatorio e inaplicable por razones comparativas o de igualdad.

Tampoco compartimos el posicionamiento que efectúa la recurrente LAB de que la juzgadora de instancia no haya valorado los argumentos elementales respecto del cómputo relativo a las horas extraordinarias e incumplimiento del artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto debemos recordar que no todo el personal puede ser requerido para trabajar en las instalaciones de la empresa, cuando hay trabajadores que acuden directamente al centro del cliente, siendo que el único con obligación de acudir al centro de Bolueta es el conductor de la furgoneta que lleva las herramientas y el material, y que por ello en manera diferenciada y específica tiene un código 32 de tiempo de viaje como hora extraordinaria, que el resto de trabajadores no han podido aplicar, aunque anecdóticamente pueda haber existido algún error específico no consolidable ni como condición más beneficiosa, por lo que tampoco existe modificación sustancial alguna que debamos especificar y anular.

En resumidas cuentas procede la íntegra desestimación de los recursos de suplicación de las sindicales recurrentes por cuanto las comparativas de razonamiento objetivo y justificado para con los ámbitos de montaje de alta y baja tensión, o en su caso para con los conductores, recogen puntos de conexión que pautan situaciones particulares y diferenciadas y evitan cualquier exclusión sesgada o aplicación ilógica, irregular e ilegal, en los devengos y cómputos de prolongaciones y horarios que relata la instancia.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación de ambos recursos de suplicación de las entidades sindicales, confirmando la resolución de instancia.



CUARTO.- En atención al artículo 235.2 de la LRJS resulta inexigible, en pretensión propia del conflicto colectivo, condenar en costas a las partes recurrentes, puesto que no se descubre ningún tipo de temeridad

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por LAB y ELA contra la sentencia dictada de fecha 3 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao- Bizkaia en autos 220/18 seguidos a instancia de los hoy recurrentes frente a ELDU S.A.

Confirmamos la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0406-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0406-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.