Sentencia Social Nº 6320/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2663/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8008690

mm

Recurso de Suplicación: 2663/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 30 de septiembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6320/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Vicente frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 3 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento nº 183/2013 y siendo recurridos Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por DON Vicente frente a INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O SUBSIDIARIAMENTE TOTAL CUALIFICADA O PARCIAL, debo absolver a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que DON Vicente , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 -1954, está afiliado y en situación de Alta, en el Régimen General con el núm. de la S.S. NUM002 siendo su profesión habitual de ENCARGADO AISLAMIENTO TÉCNICO.

SEGUNDO.- Que el actor inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 28-06-2011 y el 25-10-12 fue Alta con propuesta de Incapacidad Permanente.

TERCERO.- Se inició por el INSS expediente sobre Pensión de Incapacidad Permanente, siendo emitido informe médico por el ICAMS en fecha 25-10-2012, con las siguientes dolencias: 'LUMBOCIATALGIA DERECHA CRÓNICA. ARTRODESIS L4-L5-S1. RETIRADA POSTERIOR MATERIAL ARTRODESIS CON RADICULOPATÍA L5. ASMA BRONQUIAL SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL.'.

CUARTO.- Que por Resolución de fecha 20-11-2012 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró que el actor no estaba afecto a grado alguno de Incapacidad por cuanto su categoría profesional acreditada o alegada no conlleva como tarea fundamental grandes esfuerzos o sobrecarga del raquis mantenida.

Que por el actor fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA el 28-12-12 solicitando declaración de incapacidad permanente absoluta o total o parcial, siendo contestada expresamente mediante Resolución DESESTIMATORIA de fecha 08-01-13.

QUINTO.- Que el actor solicita se le declare afecto a una Incapacidad Permanente ABSOLUTA o SUBSIDIARIAMENTE TOTAL o PARCIAL.

SEXTO.- Que la base reguladora de las prestaciones Absoluta o Total sería la de 2443,68 Euros/mes tomada desde el 01-09-2004 hasta la fecha del hecho causante el 31-08-2012, más las revalorizaciones y mejoras a que tiene derecho y efectos hasta la fecha de cese en la actividad y Base Reguladora de la Parcial de 3230,10 €, hecho conforme al expediente administrativo referido al presente procedimiento; no siendo teniéndose en cuenta expediente administrativo anterior, con hecho causante distinto.

SÉPTIMO.- Que el demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: LUMBOCIATALGIA DERECHA CRÓNICA. ARTRODESIS L4-L5-S1. RETIRADA POSTERIOR MATERIAL ARTRODESIS CON RADICULOPATÍA L5. ASMA BRONQUIAL SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL conforme el informe el ICAMS.

Conforme al Profesiograma remitido por la empresa la profesión habitual del actor de ENCARGADO DE AISLAMIENTO TÉRMICO le cambia la empresa a la de ENCARGADO DE OBRAS AISLAMIENTOS CONSTRUCCIÓN, no es el que consta en expediente administrativo conlleva: LA SUPERVISIÓN Y ORGANIZACIÓN DE OBRAS DE MONTAJES DE SISTEMAS CONSTRUCTIVOS DE YESO LAMINADO Y FALSOS TECHOS SOBRE GUIAS. INCLUYE TAREAS DE REPLANTEO EN OBRAS, PARA QUE LOS OPERARIOS SIGAN EL PROCEDIMIENTO ADECUADO, ESTO SE HACE CON PANTALLA DE VISUALIZACIÓN DE DATOS EN OFICINA.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta sobre declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, subsidiariamente total, y subsidiariamente a ésta parcial, estas últimas para su profesión habitual, absolvió a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal séptimo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Que el demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Lumbociatalgia derecha crónica severa. Depresión reactiva. Hipoacusia. Artrodesis L4-L5-S1. Retirada posterior material artrodesis con radiculopatía L5 crónica con signos de denervación activa. Protrusiones discales a nivel L3-L4-L5, con lumboartrosis, con dolor crónico de carácter moderado a intenso de naturaleza mixta (neuropático y nociceptivo). Lesiones que causan en el actor una limitación funcional en la zona afectada consistente en restricción de la movilidad exacerbación del tono muscular y cojera antiálgica, por lo que la región lumbar se encuentra significativamente limitada para soportar esfuerzos como manejo de cargas pesadas, posturas forzadas mantenidas, etc.

La profesión habitual del actor es de encargado de aislamiento térmico, le cambia la empresa a la encargado de obras aislamientos de construcción y conlleva:

- Un 15% de trabajo en oficina.

- Un 40% conduciendo un vehículo o verificando los tajos a pie plano.

- Un 25% de manipulado manual de cargas, carga, descarga y transporte de materiales.

- Un 20% verificando trabajos en altura.

Este puesto de trabajo resulta incompatible con los siguientes perfiles de salud:

- Inestabilidad al equilibrio en alturas.

- Lesiones o dolencias dorso lumbares y cervicales.

- Incapacidad de manipulación de cargas de volumen y peso.

- Visión ocular deficiente.

- Deficiente audición.

- Enfermedades crónicas como (Diabetes 1 y 2, cardiopatías, fibromialgia, fatiga crónica, etc)'.

En aras a lograr el éxito de esta modificación, se invocan parte de los informes médicos obrantes en autos (concretamente, folios 84 a 95 y 108 a 110), así como el informe pericial aportado por la recurrente (folios 115 a 132). Procede, por ello, traer a colación nuestra reiterada doctrina en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, la juzgadora de instancia ha ponderado, al consignar las lesiones padecidas por el actor, la totalidad del acervo probatorio, otorgando especial valor, en aras a formar su convicción, al dictamen del ICAM, que no estima haya resultado desvirtuado por el resto de prueba practicada, resultando coincidente el original redactado del ordinal séptimo (en relación al cuadro clínico residual) con el de aquel dictamen; sin que estimemos que en la referida valoración, efectuada por la magistrada a quo en uso de las facultades conferidas legalmente, concurra circunstancias especiales que excepcionen la aplicabilidad de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado. En suma, la documental invocada no desvirtúa la imparcial ponderación del acervo probatorio efectuada, a la que debe estarse; lo que conduce a la desestimación del primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137.1, así como apartados 5, 4, y 3 (enunciados de forma sucesiva) de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la disposición transitoria quinta bis del mismo cuerpo legal , alegando que la situación patología del actor resulta tributaria de la incapacidad permanente postulada en grado de absoluta, subsidiariamente total, y subsidiariamente parcial, para su profesión habitual.

El precepto invocado, artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , establece que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

Reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

En cuanto al grado de total para su profesión habitual, es descrito en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta', en tanto su apartado 3 hace lo propio con el de parcial, como 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2.011 , y 21 y 23 de febrero de 2.012 ).

En aplicación de la normativa y doctrina expuestas, partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, el actor, de profesión de encargado de aislamiento térmico, padece lumbociatalgia derecha crónica, artrodesis L4-L5-S1, retirada posterior material de artrodesis con radiculopatía L5, asma bronquial sin limitación funcional. Por lo que se refiere a las funciones propias de su profesión, habiendo sido su denominación modificada por la empresa, a la de encargado de obras de aislamientos en construcción, son las siguientes: Supervisión y organización de obras de montajes de sistemas constructivos de yeso laminado y falsos techos sobre guías, incluyendo tareas de replanteo en obras, para que los operarios sigan el procedimiento adecuado, lo que se efectúa con pantalla de visualización de datos en oficina.

Alega la parte actora en su recurso la virtualidad de las lesiones descritas para reconocer al actor en situación de incapacidad permanente, en alguno de los grados descritos (y postulados de forma subsidiaria). Ahora bien, tal pretensión pivota sobre la revisión fáctica interesada - desestimada en la presente resolución- así como en el profesiograma descrito en el informe pericial aportado por la parte actora, sin que, tampoco en este punto, haya resultado exitosa la revisión propuesta. Así, tal como concluye la sentencia de instancia (en extremo que no ha resultado desvirtuado), las funciones de transporte de material a la obra y carga de resultan propias de su profesión, siendo así que la propia empresa alega que son esporádicas, para los supuestos en que no haya operarios (teniendo el actor treinta y seis a su cargo). En suma, no resulta acreditado que el actor realice tareas que requieran grandes esfuerzos o sobrecarga de raquis mantenida -para los que las patologías descritas se encontrarían contraindicadas-, al tratarse de encargado de aislamiento técnico, y no de operario; lo que conduce a la desestimación de la infracción invocada.

Restaría precisar, en relación a la Jurisprudencia invocada, y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), que, siendo relativa a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

Por todo lo expuesto, estimamos que las patologías padecidas en la actualidad, aún consideradas globalmente, no pueden dar lugar en este momento a reconocer la incapacidad permanente postulada, en grado alguno, por lo que procede desestimar el motivo formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Vicente contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2.014 por el Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 183/2013, a instancia de la parte recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.