Sentencia Social Nº 6321/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 642/2013 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2012 0000042 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000642 /2013 IP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000021 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s: Paloma

Abogado/a:JAVIER ALVARIÑO DE LA FUENTE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a dieciséis de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000642 /2013, formalizado por el/la D/Dª JAVIER ALVARIÑO DE LA FUENTE, Letrado, en nombre y representación de Paloma , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000021 /2012, seguidos a instancia de Paloma frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Paloma presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diecinueve de Septiembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, a. Paloma , nacida con fecha NUM000 -60 y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , desarrollaba la profesión de Auxiliar de Ayuda a Domicilio. SEGUNDO.- Por resolución del demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 05-0.-10 se declaró a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total, con derecho a percibir la correspondiente prestación en cuantía del 55% de la base reguladora de 7l3'56 euros, con efectos de25-03-10. TERCERO.- En aquélla fecha se le objetivaron a la demandante las siguientes lesiones: Tendinopatía supraespinoso izquierdo intervenida en agosto 2009 y enero 2010 mediante cirugía artroscópica: Acromioplastia anterior y bursectomía (osteotomía) Manguito íntegro. Epilepsia controlada con tratamiento CUARTO..- Tramitado expediente de revisión de oficio, con fecha 10-03-11 tue emitido Informe Médico de Síntesis, dictándose resolución el 13-03-11 que confirmó la situación de Incapacidad Permanente Total de la actora. QUINTO.- En nuevo expediente de revisión de oficio, se emitió con fecha 9-l1 el Informe Médico de Síntesis, y por resolución de 07-09-11 se confirmó de nuevo el grado de incapacidad permanente Total reconocido. SEXTO.- La actora presenta en la actualidad las siguientes lesiones: Tendinopatía supraespinoso izquierdo intervenido en agosto 2009 y enero 2010 por artroscopia, acromioplastia y busectomía. Síndrome de dolor regional complejo tratado con infiltración plexo braquial hasta implante de neuroestimulador en julio 2011. HTA. Epilepsia controlada con tratamiento. SEPTIMO.- Como consecuencia del cuadro descrito la demandante, que es diestra, presenta en el hombro izquierdo un balance articular a la abducción de 80º y antepulsion de 90º. Las rotaciones están muy limitadas. No hay hipotrofia muscular. Fuerza ligeramente disminuida en mano izquierda. Presa eficaz con ambas manos. Intervención quirúrgica para colocación de generador para neuroestimulación, con electrodo de estimulación a nivel cervical de C3 a C6 y generador implantado en zona lumbar. Prescrito medicamente no realizar esfuerzos ni movimientos bruscos de cuello ni flexión y extensión dorso-lumbar. También prescrita rehabilitación para evitar atrofia de miembro superior. Ausencias.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda formulada por D. Paloma , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a quien absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Paloma formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de febrero de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- A la parte demandante le ha sido reconocida en via previa una invalidez permanente total para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, y disconforme con el grado de invalidez reconocido, solicita la invalidez permanente absoluta, que la sentencia de instancia desestima.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la parte demandante alegando que la sentencia obvia mencionar, a pesar de constar en la emanda y en el informe de conclusiones, los dolores gástricos que sufre la paciente consecuencia de la medicación. Aunque la recurrente expresa su interés en revisar el sexto hecho probado de la sentencia de instancia, lo cierto es que no propone texto alternativo ni postula la supresión del mismo limitándose a hacer una serie de consideraciones que no tienen el menor efecto práctico. Pues es doctrina reiterada que el carácter extraordinario de la suplicación supone el respeto de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos, a través de prueba documental o pericial; debiendo, en la denuncia de error de hecho respecto al relato histórico de la sentencia de instancia, de concretarse el dato o datos del mismo a los que se acusan de incidir en tal vicio y de expresarse en que consiste el error, solicitándose la rectificación o modificación del hecho de que se trate, con expresión de la versión que se pretende para sustituir a la que incurre en el mencionado error. También podrá utilizarse esta vía procesal para la eliminación de datos históricos que se estiman inexactos o para la adición de aquellos que se hubieran omitido. Y como quiera que la revisión solicitada carece del más elemental requisito de proponer texto alternativo es obvio que la relación histórica de la resolución recurrida haya de permanecer inalterada.

Aunque no pide expresamente la nulidad de la sentencia, con carácter subsidiario solicita para el supuesto de que no se acoja el recurso por revisión de los hechos o por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, solicita la admisión de la prueba testifical indebidamente inadmitida y la reposición de los autos al momento de su inadmisión.

Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

La Juzgadora de instancia rechazó la prueba testifical de la hija de la demandante, en base al apartado 3 del artículo 92 de la L.R.J.S ., admitiendo la testifical de la vecina de la actora y la pericial médica propuesta, haciendo constar en la resolución recurrida, que la prueba testifical no aporta ninguna evidencia fáctica ya que en estos procedimientos los hechos vienen configurados por las lesiones, siendo por tanto datos técnicos que solo pueden ser objetivados con los informes médicos y no con las declaraciones de los familiares o vecinos del beneficiario.

A la vista de lo cual la alegada indefensión ha de venir rechazada de plano, pues la prueba testifical solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba.

SEGUNDO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 175.5 de la L.G.S.S ., en relación con el artículo 134 del precitado texto legal , alegando que la actora ha sido objeto de cirugía y ha seguido diversos tratamientos sin objetivarse mejoría clínica y persistiendo la misma sintomatología con tendencia al empeoramiento. Por ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que declare a la actora en invalidez permanente absoluta, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 713Ž56 euros, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan, condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración.

La inalterada relación fáctica de la resolución recurrida declara probado:

a) Por resolución del INSS de 5.3.2010 se declaró a la actora en IPT, objetivándose las siguientes dolencias: 'Tendinopatía supraespinoso izquierdo intervenida en agosto 2009 y enero 2010 mediante cirugía artroscópica: Acromioplastia anterior y bursectomía (osteotomía) Manguito íntegro. Epilepsia controlada con tratamiento

b) Tramitado expediente de revisión de oficio, con fecha 10-03-11 fue emitido Informe Médico de Síntesis, dictándose resolución el 13-03-11 que confirmó la situación de Incapacidad Permanente Total de la actora. En nuevo expediente de revisión de oficio, se emitió con fecha 9-l1 el Informe Médico de Síntesis, y por resolución de 07-09-11 se confirmó de nuevo el grado de incapacidad permanente Total reconocido.

c) La actora presenta en la actualidad las siguientes lesiones: Tendinopatía supraespinoso izquierdo intervenido en agosto 2009 y enero 2010 por artroscopia, acromioplastia y busectomía. Síndrome de dolor regional complejo tratado con infiltración plexo braquial hasta implante de neuroestimulador en julio 2011. HTA. Epilepsia controlada con tratamiento. Como consecuencia del cuadro descrito la demandante, que es diestra, presenta en el hombro izquierdo un balance articular a la abducción de 80º y antepulsion de 90º. Las rotaciones están muy limitadas. No hay hipotrofia muscular. Fuerza ligeramente disminuida en mano izquierda. Presa eficaz con ambas manos. Intervención quirúrgica para colocación de generador para neuroestimulación, con electrodo de estimulación a nivel cervical de C3 a C6 y generador implantado en zona lumbar. Prescrito medicamente no realizar esfuerzos ni movimientos bruscos de cuello ni flexión y extensión dorso-lumbar. También prescrita rehabilitación para evitar atrofia de miembro superior. Ausencias.

El invocado artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los grados de invalidez o incapacidad permanente el de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, y el número 5 del mismo artículo define dicho grado, diciendo que «se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Aunque el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ha flexibilizado el rigor literal del precepto, declarando que la aptitud para una actividad laboral por cuenta ajena no puede definirse por la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino por la de llevarlas a cabo con la necesaria profesionalidad y conforme a exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo de esas características comporta, ello no obstante, también el Alto Tribunal, ha señalado, con absoluta reiteración, que en cuanto un trabajador, pese a las limitaciones que comporten secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, está en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto para todo trabajo, y sí, en su caso, como total para su profesión habitual.

A la vista de ello, convenimos con la Juzgadora de instancia que la patología descrita no anula por completo su capacidad laboral, que es lo que caracteriza y define a la invalidez permanente absoluta, pues según doctrina jurisprudencial reiterada ( T.S. sentencias de 16 de octubre de 1989 y de 20 y 24 de abril de 1990 , entre otras muchas) solo ha de reconocerse la incapacidad permanente absoluta, cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas que conforman cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral; lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado, a tenor del cuadro clínico descrito que, si bien le impide el normal desempeño de actividades que comporten exigencia física de mediana intensidad, como puede ser su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, de ahí que ya tenga reconocida una invalidez permanente total, no le privan por completo de aptitud para toda clase de trabajos, pues en el amplio campo de la vida laboral hay actividades profesionales livianas o cuasisedentarias que no requieren esfuerzos físicos ni el empleo de la fuerza, y este tipo de trabajos son compatibles con la patología que la actora presenta.

Todo lo cual conlleva a la desestimación del recurso de suplicación formulado y a la confirmación de la resolución recurrida.

En consecuencia,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el letrado D. Javier Alvariño de la Fuente, en nombre y representación de Dña. Paloma , contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de 2012, dictada del Juzgado de lo Social número Dos de Ferrol en el procedimiento 21/12, seguido contra el INSS, sobre incapacidad, confirmando integramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.