Sentencia Social Nº 6321/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 746/2014 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARÍA SRA BARRIO CALLE-RJ-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0003326

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000746 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 677/2012 del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 5 de Vigo

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTEPESQUERIAS NORES MARIN SL

ABOGADO:BEATRIZ GOICOECHEA FABREGAS

PROCURADOR:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

RECURRIDOS:INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Ruth (EN NOMBRE DE SU HIJO Justiniano )

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a trece de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 746/14 interpuesto por PESQUERIAS NORES MARIN SL contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de Vigo siendo Ponente el ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por la empresa PESQUERIAS NORES MARIN, S.L. en reclamación de RECARGO POR ACCIDENTE siendo demandados DOÑA Ruth , DON Justiniano , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 677/12 sentencia con fecha 13-noviembre-13 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Juan Ramón , natural de Ghana con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1970 y afiliado al Régimen Especial del Mar con el núm. NUM002 , con antigüedad de 5 de julio de 2010 prestó servicios como marinero para la empresa demandante, Pesquerías Nores, Marín, S.L., hasta que falleció el día 21 de marzo de 2011 a consecuencia de un accidente de trabajo sufrido a bordo del buque Manuel Ángel Nores, perteneciente a esa empresa, la cual tenía por entonces concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales./ SEGUNDO.- El susodicho buque, en el que figuraba enrolado el actor junto con otros 27 tripulantes, es un barco de pesca factoría-congelador, de arrastre de fondo, con licencia en el banco de pesca de Terranova, y cuyo proceso de construcción a cargo del astillero Construcciones Navales P. Freire remató en diciembre del año 2002, siendo adquirido por la empresa demandada, que lo ha tenido en servicio a partir de aquel momento./ TERCERO.- Dicha embarcación que está avalada con el certificado de clasificación de Bureau Ventas, desde su botadura ha estado dotada de dos grúas marca Toimil, modelo T2000/05, fabricadas por la empresa Hermanos Toimil, S.L. e instaladas durante el proceso de construcción del buque y que cuentan con el certificado de conformidad CE, si bien en los certificados estatuarios del buque no se hace referencia alguna a esas grúas./ CUARTO.- Antes de la última campaña el buque había sido revisado, al girar visita el 23 de noviembre de 2010 la Inspección de Trabajo a ese y otro buque de la empresa demandante, requiriéndola para la subsanación de las deficiencias constatadas, entre las que no se hacía advertencia alguna respecto a las grúas instaladas en e- buque./ QUINTO.- El día 17 de febrero de 2011 el buque durante su singladura sufrió desperfectos de diversa consideración por dos golpes de mar al verse envuelto en un fuerte temporal. En concreto un golpe de mar en la murada de estribor dejó inservible el reflector de hielo, mientras que una segunda embestida en la banda de babor arrancó de su sitio el ventilador de la sala de máquinas que al caer sobre la cubierta dejó en mal estado la barandilla interior de la tajabena. Tras este lance, se comprobó visualmente la zona afectada, no detectando ningún vestigio de daño exterior en la grúa./ SEXTO.- El día 21 de marzo de 2011 el iterado buque estaba faenando en el caladero NAFO, en las aguas del Atlántico Norte próximas a Canadá. Ese día sobre las 22:35 horas, con la mar en calma y luna llena, la tripulación se estaba preparando para recoger repuestos de otro buque denominado Villa de Pitanxo, a nombre de la compañía armadora demandante, para cuyo transbordo se disponía a emprender la maniobra de aproximación, colocándose ambos buques en posición adecuada, arriando a continuación los botes auxiliares para que una vez abarloados a la otra embarcación recogiesen esos pertrechos y repuestos./ SÉPTIMO.- A tal fin, para ejecutar la operación de arriado, en torno a las 22:50 horas se había desamarrado la Zodiac, enganchándola al cable de la grúa situada en la proa de la zodiac para ser izada. En ese momento, cuando don Juan Ramón se encontraba en el cabo de popa para controlar los movimientos de oscilación del bote mientras se izaba, y su compañero don Darío se hallaba próximo a los mandos de la grúa en espera de recibir la orden de arriado, estando el cable sin tensión alguna, se desprende el brazo de la grúa de su columna o mástil desplomándose sobre la Zodiac en la que estaba don Juan Ramón a quien alcanza por la espalda, quien fallece al cabo de pocos minutos./ OCTAVO.- La grúa se rompió por la zona de articulación entre la pluma y la columna, constituida por un casquillo unido a la columna y que aloja el bulón que permite la articulación de la grúa, casquillo que se desprendió de su alojamiento en la columna a la que estaba soldado por efecto de una grieta originada en la cara exterior del mástil en las proximidades de uno de los cordones circunferenciales entre el casquillo y dicho mástil./ NOVENO.- En la inspección se ha percibido un alto grado de desgaste en las superficies en contacto del casquillo y el bulón, material antifricción con restos de pintura y exceso de grasa en las regiones exteriores de la articulación que reflejaba un alto grado de oxidación./ DÉCIMO.- Según el diseño y montaje de la grúa resulta inaccesible la inspección visual de las soldaduras y superficie de la columna y del casquillo./ UNDÉCIMO.- La Evaluación de Riesgos del año 2010 prevenía del riesgo por fallo o rotura de la grúa hidráulica, contemplando como medidas precautorias a adoptar en consonancia con el Plan de Acción el velar por su mantenimiento y revisión periódica de sus diferentes dispositivos o seguridades./ DUODÉCIMO.- El Manual de Instrucciones de la grúa en su apartado 1.9.3. contempla el deber de control visual a eficiencia de tubos flexibles, tubos rígidos y de estructura./ DECIMOTERCERO.- Han quedado registrados trabajos de mantenimientos de la grúa los días 31 de mayo de 2007, 14 de octubre de 2009 y 16 de noviembre de 2009./ DECIMOCUARTO.- La empresa después de este siniestro encargó la reparación de la grúa a Hermanos Toimil, que ha colocado nuevos el bulón y el casquillo, añadiendo unas chapas en los laterales, parte interna y parte externa de la columna en la zona del casquillo que refuerzan la estructura inicial y protegen el casquillo de la acción corrosiva del medio marino/ DECIMOQUINTO.- Don Darío , que aunque había recibido formación preventiva en los años 2002, 2005, 2006 y 2009 no era portador de ningún certificado o título que le capacitase para el manejo de grúas, había notado en los últimos días que la grúa se balanceaba algo y que tenía bastante holgura, grúa que había sido utilizada en los días posteriores a ese temporal e incluso durante la mañana y la tarde del día del accidente./ DECIMOSEXTO.- Don Juan Ramón , poseedor del certificado de competencia de marinero, había recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales en buques de pesca los años 2005 y 2006 a cargo del servicio de prevención ajeno Mugatra, cuyo gabinete colabora con la empresa demandante y otras del mismo grupo empresarial, y a las que había levaba ligado el actor desde el año 2001.

DECIMOSÉPTIMO.- A consecuencia del fallecimiento de don Juan Ramón , el Instituto Social de la Marina ha otorgado una prestación de viudedad y otra de orfandad a su esposa doña Ruth y a su hijo menor de edad Justiniano , con arreglo a una base reguladora mensual de 3.230, 10 euros, lo que comporta una pensión de viudedad de 1.679, 65 euros y otra de orfandad de 646, 02 euros. Asimismo se han concedido 42, 09 euros por auxilio por defunción, y una indemnización a tanto alzado a esposa e hijo de 19.159, 66 euros y de 3.230, 66 euros, respectivamente. La empresa demandante ha consignado como recargo en la Tesorería General de la Seguridad Social la suma total de 216.719, 94 euros./ DECIMOCTAVO.- A requerimiento de la Inspección de trabajo, que giró visita el día 28 de marzo de 2011 y se entrevistó a don Darío , el responsable de puerto de la empresa y el técnico de prevención de la empresa Mugatra, se incoó expediente de recargo de prestaciones ante la Dirección Provincial del INSS, con propuesta de un 30 %, que culminó por Resolución de 16 de diciembre de 2011 en la que, tras asumir el dictamen propuesta del EVI de 29 de septiembre aprecia la concurrencia de relación de causa- efecto, declara la responsabilidad empresarial de la entidad demandante en el desenlace dañoso, gravándola con un recargo prestacional de un 30 ° por falta de adopción de medidas de seguridad. Contra este acuerdo se alzó la empresa, siendo desestimada su reclamación previa por Resolución de 31 de mayo de 2012, presentando a renglón seguido demanda ante esta jurisdicción el día 26 de junio de 2012./ DECIMONOVENO.- La sanción pecuniaria propuesta por la Inspección de Trabajo a las empresas demandadas se concretó en el abono de una multa de 2.046 euros, por la comisión de una infracción grave en su grado mínimo, que quedado sin efecto en virtud de Resolución de 19 de septiembre de 2013, acogiendo la Consellería de Traballo el recurso de alzada interpuesto por la empresa./ VIGÉSIMO.- De igual modo se llevaron a cabo diligencias de investigación independientes a cargo del Instituto Galego de Seguridade e Saude laboral y la Comisión Permanente de Investigación de Accidentes e Incidentes Marítimos, dependiente del Ministerio de Fomento, tendentes a averiguar las causas técnicas del siniestro, organismo este último que opina que la rotura de la grúa es achacable a un fenómeno de fatiga progresiva y en cuyo desenlace posiblemente haya contribuido un mantenimiento insuficiente y un diseño inadecuado al medio en que iba a operar ese artilugio mecánico./ VIGESIMOPRIMERO.- Correlativamente se aperturaron diligencias previas por delito, instruidas por el Juzgado de Instrucción N° 1 de Vigo, que por auto de 15 de mayo de 2012 sobreseyó provisionalmente la causa dirigida contra el armador'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimar la demanda en materia de RECARGO DE PRESTACIONES interpuesta por la empresa PESQUERÍAS NORES MARÍN, S.L. contra DOÑA Ruth y el menor DON Justiniano , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución del INSS por la que se impone a la empresa actora un recargo en las prestaciones de seguridad social del 30 %, absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa demandante la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 123 LGSS y diversa jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a las revisiones fácticas:

(a) La primera se acoge en parte, para añadir al ordinal tercero la frase «La grúa cuenta también con el Certificado de calidad, según Norma ISO 9001», rechazándose el resto, dado que lo que se quiere hacer constar ya aparece reflejado en los hechos probados o en la fundamentación jurídica -con valor de hecho probado-, por lo que han de calificarse como meras cuestiones de redacción o estilo, ajenas a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 14/09/15 R. 1823/14 , 16/07/15 R. 1524/14 , 14/07/15 R. 960/14 , 26/06/15 R. 1755/14 , 18/06/15 R. 4714/13 , 12/06/15 R. 116/14 , 12/06/15 R. 4628/13 , 09/06/15 R. 1208/14 , etc.), y que carecen de trascendencia, ya que en la Sentencia se describe sucintamente lo que intenta desgranarse por el recurrente.

(b) La segunda no se acoge, por el mismo motivo expresado en la letra anterior. Y,

(c) La tercera tampoco, al incumplirse los requisitos precisos para atenderla, sin que se pueda olvidar que, tal como se desprende de los artículos 190 y siguientes LJS -por todas, SSTSJ Galicia 12/06/2015R. 4364/2013, 14/05/2015R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 , 03/12/14 R. 827/13 , etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite - excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 193: «El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»), citadas con la adecuada precisión (artículo 196.3: «También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende») y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 196.2: «En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos»). Y ello, bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación. Prevenciones todas ellas que son desatendidas en el presente recurso, cuando se solicita la revisión de un ordinal sin identificar qué folio en concreto contiene el informe que se cita. La Sala no va a revisar la causa para localizar los documentos que la habilitarían, ésta es una carga de la parte y como tal a ella incumbe.

TERCERO.-1.- La censura jurídica no puede llegar a mejor puerto, porque no se han alterado las bases fácticas que han llevado al Magistrado de Instancia a desestimación de la demanda y, por ende, a confirmar la imposición del recargo de prestaciones en su grado mínimo. Es más, nos podríamos remitir a los razonamientos adicionales de la Instancia, porque ya hemos recordado en múltiples ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 04/02/15 R. 4540/14 , 16/01/15 R. 3433/14 , 03/12/14 R. 3529/14 , 07/10/14 R. 2471/14, etc.) que tratándose de la resolución de un Tribunal Superior , es admisible la motivación por remisión -o aliunde- a la Sentencia de instancia impugnada ( SSTC 115/1996; de 25/Junio ; 11/1995, de 16/Enero ; y 154/1994, de 23/Mayo ; 171/2002, de 30/Septiembre , F. 2, que cita la STC 146/90, de 01/Octubre , para la que «una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva»). Y, aunque depende de las circunstancias y naturaleza de las decisiones, en principio es suficiente que el tribunal de apelación se adhiera a la decisión del órgano de menor rango sin aportar razonamientos propios, salvo que la causa de apelación sea el defecto de motivación ( SSTEDH 21/01/99, asunto García Ruiz contra España -Demanda núm. 30544/96 -; 19/12/97, asunto Helle contra Finlandia - Demanda núm. 20772/92 -; 27/09/01, asunto Hirvisaari contra Finlandia -Demanda núm. 49684/99 -; y 27/01/04, asunto H. A. L. contra Finlandia -Demanda núm. 38267/97 -) -que no es el supuesto-.

2.- En todo caso, ha de quedar claro que, cuando se debate acerca de la procedencia de imponer un recargo de prestaciones por haberse infringido normas de seguridad e higiene, resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos ( SSTS 09/10/00 Ar. 9419 ; 20/01/04 Ar. 941 ; 09/12/05 Ar. 2006/2673 ; y 14/07/06 -rcud 2610/05 -), de ahí que haya que apreciar las circunstancias de cada caso en concreto ( SSTSJ Galicia 14/09/15 R. 219/14 , 16/07/15 R. 1524/14 , 24/02/15 R. 3667/13 , 17/09/14 R. 236/12 , 26/06/14 R. 3876/12 , etc.). No obstante, la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en derecho, incluso las presunciones, sin que sea de aplicación el principio de presunción de inocencia y sin que la posible culpa del empleado afecte a la conexión causal cuando está acreditada la infracción empresarial determinante del accidente ( STS 30/06/03 Ar. 7694), como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida, en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; 21/02/02 Ar. 4539). Además, la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi-objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS 06/05/98 Ar. 4096).

Cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 123 LGSS : 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro. O, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

Aparte de que «la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad» ( STS 31/03/99 -rcud 2997/98 -; 23/01/07 -rcud 5435/05 -); porque -en definitiva- «[...] en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración» ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

2.- Y aquí están presentes los cuatro requisitos a que se hace referencia, puesto que, el accidente con resultado de muerte y las prestaciones ocasionadas son indiscutibles, pero también lo son la falta de adopción de medidas de seguridad y el nexo causal entre ellas y el siniestro, dado que ha sido la falta de mantenimiento o atención a las condiciones de la grúa la que ha originado su desplome, sea ésta por agotamiento del material, por oxidación o por el golpe de mar ocurrido dos meses antes, cuando el operador de grúa carecía de la titulación necesaria y había advertido que la estructura se presentaba oscilante y holgura. Es evidente que, por una parte, las condiciones extremas en las que operaba la grúa requieren de una especial vigilancia, de hecho, se desconoce si estaba diseñada para funcionar en el caladero de Terranova y no parece que engrasarla exclusivamente cubra las obligaciones de mantenimiento eficaz por parte de su propietario; y, por otra parte, los dos embates que causaron daños evidentes en el buque y en una zona próxima a la grúa debieron llevar a la empresa a un control más exhaustivo -más allá de uno visual- sobre las condiciones y el estado de la máquina derrumbada. Por lo tanto, sí concurre una infracción de las medidas de seguridad ( artículos 3 , 5 y 2.6 Anexo II del RD 1216/1997 y artículo 4 RD 1215/1997 ) y hay una relación directa entre ella y el siniestro (la caída de su brazo y muerte del Sr. Juan Ramón ). Se rechaza la censura.

CUARTO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 601 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa «PESQUERÍAS NORES MARÍN, SL», confirmamos la sentencia que con fecha 13/11/13 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Vigo , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a Doña Ruth y Don Justiniano .

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 601 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.