Sentencia Social Nº 6326/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4322/2014 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL
SECRETARIA BARRIO CALLE-Apoyo-RJ
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15036 44 4 2013 0001763
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004322 /2014
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000869 /2013
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTES: Zaida , Ángela , Claudia
ABOGADO: TOMY PALACIOS MARTINEZ
RECURRIDOS: MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y
MAPFRE EMPRESAS), IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A. , NAVANTIA S.A
ABOGADOS: NEMESIO BARXA ALVAREZ, JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA , BEATRIZ
REGOS CONCHA
PROCURADORES: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL, LUIS SANCHEZ GONZALEZ
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A Coruña, a trece de noviembre de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 4322/2014 interpuesto por Zaida , Ángela , Claudia contra la
sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº DOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON LUIS FERNANDO DE CASTRO
MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Zaida , Ángela , Claudia en reclamación de CANTIDAD siendo demandados MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS), IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA S.A .

En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 869/2013 sentencia con fecha 3 de junio de 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó las pretensiones de la parte actora.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Don Bernardo nació el día NUM000 de 1.948 y contrajo matrimonio con doña Zaida en fecha 17-06-1.972.Del referido matrimonio nacieron dos hijas, doña Ángela y doña Claudia , ambas mayores de edad./Segundo.- Bernardo , falleció el día 28 de enero de 2.008, figurando afiliado al régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 , habiendo prestado servicios para la empresa BAZAN, actual 'Izar Construcciones Navales S.A' en el período comprendido entre el 4-05-1.971 al 28-02-2.002, fecha en la que causó baja definitiva en la empresa al haberle sido reconocida por el INSS una incapacidad permanente total.El señor Bernardo ingresó en la empresa con la categoría profesional de oficial de 3, soldador, con destino en el centro de montaje. En fecha 21-12-1.973 es clasificado como oficial de 2' soldador, con destino en el taller de soldadura.

El 21-09-1.980 es clasificado como oficial de 1' soldador en el centro de montaje. En fecha 21-08-1.998 fue clasificado como técnico especializado en el taller de prefabricado. Durante su estancia en la empresa don José Saavedra alternó su actividad laboral en los centros de soldadura, de montaje y prefabricado./Tercero.- Mediante resolución del INSS del año 2.002 se reconoció a don Bernardo la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por hernia discal.Con motivo del fallecimiento de don Bernardo , doña Zaida solicitó pensión de viudedad, y mediante resolución del INSS de fecha 18-02-2.008 se estimó la solicitud de pensión de viudedad derivada de enfermedad común (F.195).En fecha 11-02-2.010 el EVI determinó que la contingencia causante del fallecimiento de don Bernardo es la enfermedad profesional (F.185) reconociendo a doña Zaida solicitó pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional con fecha de efectos 24- 08-2.009.Mediante resolución del INSS de fecha 9 de junio de 2.010 se declaraba a la Mutua Asepeyo responsable de la indemnización a tanto alzado reconocida a doña Zaida por el fallecimeinto de su esposo.Mediante sentencia de fecha 27-02-2.012 dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de La Coruña en autos n° 647/2.001 se impuso al INSS el abono a doña Zaida de la pensión de viudedad (F.232).La Mutua Asepeyo ha abonado a doña Zaida la cantidad de 16.899,78 euros en concepto de indemnización a tanto alzado (F.239)./Cuarto.- En fecha 10-09-2.007 don Bernardo fue diagnosticado por la unidad de cuidados paliativos del área sanitaria de Ferrol de cáncer no diferenciado de pulmón estadio IV, metástasis óseas con comprensión medular a nivel cervical, deterioro funcional con imposibilidad para deambulación y movilización autónoma precisando por tanto ayuda para las actividades básicas de la vida diaria (F17).En informe médico de medicina interna de fecha 17-08-2.007 (F.136) consta que el paciente ingresa con el diagnóstico de cáncer no microcítico de pulmón, síndrome de pancoast, recogiéndose como antecedentes que el paciente es fumador de 2 paquetes al día durante aproximadamente 40 años. Como juicio diagnóstico consta: CA no diferenciado de pulmón, st IV:MTX óseas con compromiso de canal medular cervical. Obra en autos informe médico de alta de fecha 17-08-2.007 emitido por la Fundación Centro Oncológico de Galicia que recoge la asistencia de radioterapia prestada al señor Bernardo , reflejándose el diagnóstico de neo maligna lóbulo superior bronquio O; carcinoma mucoepidermoide, neo maligna secundaria de huesos y médula ósea y carcinoma metastásico mucoepidermoide. En el informe médico del servicio de neumología de fecha 17 de octubre de 2.008, firmado por la doctora Joaquina (F.91) se recoge como antecedentes personales que el señor Bernardo es fumador de dos paquetes diarios de tabaco durante 40 años (80 paquetes al año), trabajó en astillero naval (máquinas) refiriendo exposición ocupacional al amianto, dos hernias discales.Acude por primera vez a consulta en fecha 5-06-2.007, tras haber acudido a servicio de urgencia por mareos objetivándose en Rx tórax dos nódulos subcentimétricos. El referido informe recoge una relación ordenada de las actuaciones seguidas con el paciente hasta su fallecimiento en fecha 28-01-2.008, indicando que se solicitó necropsia para valorar enfermedad profesional por amianto y estudio de fibras de amianto en pulmón.Como pruebas complementarias consta: informe de patología autópsica: diagnóstico enfermedad fundamental y causa de muerte: carcinoma escamoso pobremente diferenciado a nivel vértice pulmonar derecho con metástasis a nivel de ganglios mediastínicos, vértebras cervicales, hígado, suprarrenales y, riñón izquierdo. Enfermedades asociadas: carcinoma papilar de tiroides con patrón folicular. Focos de bronconeumonía a nivel de ambas bases pulmonares. Como impresión diagnóstica consta: 1.- carcinoma escamoso de pulmón estadio IV en paciente con antecedentes de exposición ocupacional al amianto.2.- carcinoma papilar de tiroides con patrón folicular.3.- Bronconeumonía bilateral.4.- exitus letales.Asimismo el informe se completa con estudio de amianto en pulmón: señala que se ha remitido un fragmento de pulmón del cual se ha analizado una muestra de 0,1 gr de peso de tejido seco. El hallazgo de cuerpos ferruginosos (CF) es de 950/gramo de tejido seco. La cantidad de CF hallada excede claramente de los valores de referencia de nuestro laboratorio, aunque se sitúa ligeramente por debajo del dintel de 1000 CF7gramo de tejido seco aceptado internacionalmente. Dado que el paciente ha trabajado en astilleros, se puede estimar que ha estado expuesto al amianto y los niveles de esta fibra en pulmón así lo confirman. Sin embargo, estos niveles no son concluyentes en cuanto a su potencial para causar cáncer de pulmón. En informe de patología autópsica de fecha 6 de noviembre de 2.009 (F.20) consta como diagnóstico: enfermedad fundamental y causa de la muerte: carcinoma escamoso pobremente diferenciado a nivel de vértice pulmonar derecho, con metástasis a nivel de ganglios mediastínicos, vértebras cervicales, hígado, suprarrenales y riñón izquierdo.

Enfermedades asociadas: carcinoma papilar de tiroides con patrón folicular, focos de bronco-neumonía a nivel de ambas bases pulmonares. En informe de estudio de amianto en pulmón realizado en hospital de Vall de Hebrón: cifra de cuerpos ferruginosos hallados de 2767/gr de tejido seco.Al folio 22 obra informe de estudio de amianto en pulmón del paciente de fecha 28-10-2.009 realizado hospital de Vall de Hebrón en el que consta que la cifra de CF hallados es de 2767CF/gr de tejido seco, cifra que se sitúa por encima del dintel de 1000 CF/gr de tejido seco aceptado internacionalmente. Dado el antecedente de exposición al amianto durante el trabajo en astilleros del paciente, estos niveles son atribuibles a su exposición laboral y potencialmente causantes de patología./Quinto.- En fecha 15 de enero de 2.010 las demandantes interpusieron demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad por indemnización derivada de daños y perjuicios por los presentes hechos, dictándose sentencia en fecha 5 de mayo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Ferrol en autos n° 149/2.011, que estimaba parcialmente la demanda presentada por la parte actora (F.27).

La referida sentencia fue revocada y anulada por sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha 22 de junio de 2.012 , apreciando la excepción de incompetencia de jurisdicción, declarada firme por auto del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 2.013 (F. 35 y 55).Como documento n° 11 de los aportados por la parte actora figura escrito de fecha 17 de noviembre de 2.009 por el que la parte actora requiere a Navantia S.A para que proceda al abono de determinada cantidad de dinero por el fallecimiento Don Bernardo a causa de un cáncer de pulmón atribuible, según el escrito, a la exposición al amianto durante los años en los que el trabajador prestó servicios para la referida empresa./Sexto.- El señor Bernardo ingresó en la empresa con la categoría profesional de oficial de 3, soldador, con destino en el centro de montaje. En fecha 21-12- 1.973 es clasificado como oficial de 2ª soldador, con destino en el taller de soldadura. El 21-09-1.980 es clasificado como oficial de 1' soldador en el centro de montaje. En fecha 21-08-1.998 fue clasificado como técnico especializado en el taller de prefabricado. Durante su estancia en la empresa don José Saavedra alternó su actividad laboral en los centros de soldadura, de montaje y prefabricado. Durante el desarrollo de su trabajo el señor Bernardo estuvo expuesto de forma indirecta al amianto en el desarrollo de sus funciones./ Séptimo.- La empresa BAZÁN (en la actualidad IZAR) entre los años 1.976 a 1.999 procedió a difundir a través del servicio de seguridad e higiene de la empresa la norma n° S-17 de medidas de protección colectiva y personal en trabajos, relativas a la evaluación de contaminantes en ambientes industriales, en relación con el amianto (bloque II de la documental aportada por la empresa IZAR). La referida norma preveía el empleo de mascarillas, la realización de los trabajos en húmedo, la instalación de sistemas de extracción de aire, así como la colocación de taquillas para la separación de la ropa de calle y la del trabajo.En la demandada han regido Reglamentos de Trabajo de la Empresa Nacional BAZÁN desde el año 1950, y Reglamentos de Seguridad e Higiene en el Trabajo desde 1988 (Bloques 3 y ss de la documental aportada por la empresa IZAR).La empresa BAZÁN (en la actualidad IZAR) entre los años 1.977 a 2.000 procedió a difundir a través del servicio de seguridad e higiene de la empresa la norma n° S-30 relativa a los sistemas de extracción localizada y a la normalización de los trabajos de soldadura oxiacetilénica y oxicorte. En el año 1.983 se eliminó el uso del amianto del proceso productivo. La Inspección de Trabajo no levantó acta de infracción frente a la empresa Izar Construcciones Navales S.A en materia trabajo con el amianto en el período comprendido entre 1.971 2.002 (F.356)/Octavo.- El Servicio Médico de la Empresa Nacional BAZÁN practicó reconocimientos médicos al señor Bernardo en los años 1.971, 1.972, 1.974, 1.975, 1.976, 1.977, 1.978, 1.979, 1.982, 1.983, 1.984, 1.985, 1.986, 1.988, 1.989, 1.990, 1.991, 1.992, 1.993, 1.994, 1.995, 1.996, 1.997, 1.999, 2.000 y 2.001 consistiendo entre otras pruebas en radiografía de pulmón, espirometría, audiometría y analíticas. En ningún momento se le encontró patología pleuro pulmonar sugestiva de exposición al amianto (documento n° 1 del bloque I aportado por la empresa)./Noveno.- La Empresa Nacional BAZÁN de Construcciones Navales Militares, S.A. cambió de denominación por la de Izar Construcciones Navales, S.A. en fecha 22-01-01. Esta sociedad constituyó en fecha 30-07-04 la sociedad New Izar, S.L., en la actualidad Navantia, S.A., que asumió la rama de actividad militar, entre otras de la factoría de Ferrol, con todo el personal de dicha factoría salvo los nacidos hasta el 31-1252, inclusive, manteniendo Izar Construcciones Navales, S.A. la actividad civil, desarrollada en otras factorías, y el personal mayor de 52 años a 31-12-04./Décimo.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de intentado y sin efecto el 14 de noviembre de 2013'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO:' DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por doña Zaida , doña Ángela y doña Claudia frente a las empresa 'IZAR FERROL' y 'NAVANTIA FERROL', así como contra la entidad 'MAPFRE-MUSINI S.A de seguros y reaseguros' ABSOLVIENDO a las mismas de todos los pedimentos deducidos en su contra, por aplicación de la prescripción'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren las actoras la desestimación de su demanda en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 59.2 ET , en relación con los artículos 1968.2 y 1969 del Código Civil .



SEGUNDO.- 1.- De entrada, hemos de advertir -en coincidencia con la empresa impugnante- que el motivo de nulidad podría rechazarse de plano, puesto que se articula por una vía inadecuada [la letra «c)» en vez de la «a)» del artículo 191 LJS) y, lo más grave, es que, siquiera considerásemos que concurriese aquél, no podríamos estimarlo, puesto que, en trámite de recurso, aunque se denuncie infracción determinante de nulidad, si en el suplico no se solicita tal declaración el motivo se hace inviable, porque la nulidad no puede ser acordada de oficio por respeto al principio de congruencia ( STS 25/09/03 -rco 147/02 -). No obstante lo expuesto, el principio pro actione -aquilatado con flexibilidad y nuestro sentido de justicia- nos inclinan a examinarlo.

2.- Como ya hemos indicado en alguna otra ocasión ( SSTSJ Galicia 23/09/15 R. 1734/14 , 14/07/15 R.

2038/14 , 12/11/14 R. 6088/12 , 10/10/14 R. 4345/12 , 13/02/14 R. 5266/12 , etc.), «[...] la prescripción extintiva, al ser una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto, de modo que ha de admitirse la interrupción del plazo prescriptivo en todos aquellos casos en los que medien actos del interesado que evidencian la voluntad de conservar el derecho» ( SSTS 02/12/02 Ar. 20031937, con cita de la STS 11/04/88 Ar. 2946 ; 27/06/08 -rco 107/06 -); y -además- el plazo de prescripción es el de un año, previsto en el artículo 59.2 ET , siquiera estemos en el ámbito de la SS ( ATS 18/03/2003Ar. 4504. Y SSTS 22/03/2002Ar. 5995 ; 06/05/99 Ar. 4708 ; 12/02/99 Ar. 1797 ; y 10/12/98 Ar. 10501).

Ese plazo de un año para la reclamación de prestaciones económicas empieza a computarse a partir del día en que los salarios debieron percibirse o se recibieron en cuantía inferior a la debida ( SSTS 25/05/92 Ar.

3598 ; 26/07/94 Ar. 7065 ; y 29/09/94 Ar. 7261) o, podría añadirse, en general, desde que pudo ejercitarse la acción ( artículo 1.969 del Código Civil ). Es decir, el «dies a quo» para reclamar responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo [o de una enfermedad profesional, como es el caso] se sitúa cuando la acción puede ejercitarse, sin que necesariamente equivalga al momento en que acaece el accidente [se contrae la enfermedad o fallece el actor] o al del alta médica, «que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse», sino que «no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico» ( SSTS 10/12/98 -Sala General- Ar. 10501 ; 12/02/99 Ar. 1797 ; 20/04/04 -rcud 1954/03 -; y 04/07/06 -rcud 834/05 -).

Pues bien, es lo cierto que el trabajador falleció en Enero/2008 y la primera reclamación se produjo en Noviembre/2009 -y la demanda en Enero/2010-, pero no fue hasta que se practicó una necropsia de tejido pulmonar cuando se descubrieron los altos niveles de cuerpos ferruginosos, lo que se plasmó en un informe de Octubre/2009; y ello, pese a que había sospechas («exposición ocupacional al amianto» o los 31 años que trabajó en los Astilleros), pero que no dejaban de ser simples sospechas, no certezas, puesto que también había sido fumador de dos paquetes al día durante 40 años y su fallecimiento fue atribuido a un carcinoma de pulmón estadio IV. Por lo tanto, sólo cuando se acreditó la presencia de fibras de amianto (con la necropsia) hubo la constatación de la realidad de una asbestosis y, con ello, se abría la posibilidad de una demanda por responsabilidad civil contra la empresa, en su caso. Es más, la vinculación entre el óbito del causante y la asbestosis no se declaró hasta Febrero/2010, que es la fecha del dictamen del EVI en el que se reconoce la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional; por lo que esta fecha -posterior a la presentación de la demanda- también habría que tomarla en cuenta para el cómputo de la prescripción.

Todo ello significa que el cómputo del plazo y su dies a quo no puede adelantarse a Enero/2008 (fecha del óbito), sino que debe fijarse en la comunicación del informe de la necropsia en Octubre/2009 y, por lo tanto, cuando se interpone la demanda (Enero/2010) no había pasado un año ni la acción estaba prescrita.

Será, entonces, preciso anular la Sentencia y que la Magistrada de Instancia dicte una nueva, en la que desestimando la excepción de prescripción resuelva sobre la acción ejercitada con libertad de criterio. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso interpuesto por Doña Zaida , Doña Ángela y Doña Claudia , anulamos la sentencia que con fecha 03/06/14 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado nº Dos de los de Ferrol, al objeto de que con plena libertad de criterio se dicte nueva resolución que subsane las deficiencias que hemos expresado en nuestra fundamentación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.