Sentencia Social Nº 633/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1707/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00633/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101749, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001707 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Francisco

Recurrido/s: INSS, TGSS , THYSSENKRUPP NORT S.A. , IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000744 /2006

SENTENCIA Nº: 633/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciocho de abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001707 /2007, formalizado por el Letrado ORENCIO GRELA FERNÁNDEZ, en nombre y

representación de Francisco , contra la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil siete, dictada

por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000744 /2006, seguidos a instancia de Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, frente a la empresa

THYSSENKRUPP NORT S.A., representada por el Letrado DOMINGO VILLAMIL GOMEZ DE LA TORRE, y frente a la Mutua

IBERMUTUAMUR, representada por el Letrado MARIA ISABEL GONZÁLEZ GÓMEZ, partes demandadas, en reclamación de

INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, y

deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha quince de marzo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º Don Francisco, con D. N. I. NUM000, nacida el día 19 de octubre de 1954, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual la de Oficila de 3º Ajustador. Prestando servicios para la empresa THYSSEN KRUPP NORTE S.A., la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con IBERMUTUAMUR. El actor esta en activo.

El actor realizaba labores de curvado de aluminios en la máquina de curvado de radios cortos y largos. También curva las guías inferiores de retorno de pasillos, hace el premontaje de perfiles de balaustrada, realizando también de forma ocasional montajes de revestimientos en escaleras. Desde su incorporación al trabajo se le paso a revestimientos y embalaje, usa máquinas (roscadores....), aunque menos horas que antes.

2º El día 24 de noviembre de 2004 el actor acudió los servicios médicos de la Mutua alegando que tenía molestias en codos de ambos brazos, siendo atendido en la misma, iniciando proceso de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad profesional, ese mismo día con diagnostico de Epitrocleitis, recibiendo tratamiento conservador por la Mutua. El 3 de diciembre de 2004 se le realizo al actor un estudio gammagrafico de codo bilateral, dentro de la normalidad. El 6 de diciembre de 2004 fue alta por inspección médica.

3º El 27 de diciembre de 2004 inicia proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con diagnostico de Epitrocleitis, siendo alta por mejoría que permite trabajar el 1 de marzo de 2005 por mejoría que permite trabajar. El 18 de mayo de 20005 nuevo proceso de I.T. por enfermedad común, con idéntico diagnostico que el anterior.

Iniciado expediente para valoración de contingencia, se dicto resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de octubre de 2005 que declara el carácter profesional del proceso de I.T. iniciado por el actor el 27 de diciembre de 2004, declarando la responsabilidad de la Mutua IBERMUTUAMUR, en el pago de las prestaciones.

4º El 1 de diciembre de 2005 el actor es intervenido quirúrgicamente de sus dolencias en el codo, recibiendo tratamiento rehabilitador, siendo alta por curación el 6 de marzo de 2006.

5º El 8 de marzo inicia nuevo proceso de I.T derivado de enfermedad común con entesopatía de codo, siendo alta por informe propuesta en dicha fecha, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a que se evalué la incapacidad permanente, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 29 de mayo de 2006, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26 de mayo de 2006, que el solicitante estaba afectado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente; estando disconforme con dicha resolución, la actora formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 17 de agosto de 2006.

6º El actor actora padece: Epitrocleitis y luxación del nervio cubital en los movimientos de flexión del codo intervenidas.

A la exploración presenta: Diestro. MSD: permanece con el MSD en actitud de flexión de codo. Hombro, muñeca y mano sin alteraciones.

Codo: cicatriz de 6 cm. en región interna. No signos inflamatorios. Dolor en epitroclea al minímo contacto superficial. Maniobras resistidas +para epicondilitis y epitrocleitis.

7º La base reguladora de la prestación para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 1.585,01 euros mensuales, y para la Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad de 1.321,71 euros anuales y la fecha de efectos es la 8 de marzo de 2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su pretensión de obtener la declaración del grado de invalidez permanente total para su profesión habitual de oficial ajustador derivada de enfermedad profesional y subsidiariamente la de una invalidez permanente parcial para la misma.

El recurso contiene un primer motivo que tiene su amparo procesal en el art. 191 b) Ley de Procedimiento Laboral y en el que postula la revisión del hecho probado séptimo a fin de que se haga constar en él, que la base reguladora de la invalidez permanente total asciende a la suma de 1.566 ,94 euros mensuales en vez de 1.321 euros, censura factica que procede acoger pues si bien es cierto que la base reguladora es un concepto jurídico que como tal no tiene cabida en un relato factico en el que figurarían los datos de los que hay que partir para obtener la misma, tambien lo es que en este caso no hay controversia entre las partes en este extremo y por tanto procede rectificar el error denunciado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, tendente por el cauce procesal igualmente adecuado al examen del derecho aplicado en la instancia se denuncia la infracción del artículo 137-4 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los ordinales 5 y 6 del apartado E del RD 1995 /78 por el que se aprueba el catalogo de enfermedades profesionales, así como la doctrina y la jurisprudencia aplicables.

Esta censura jurídica no debe ser acogida, y ello porque aquel precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que la situación invalidante objeto de impugnación se caracteriza, por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, es decir, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, es decir, que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial, al caso que nos ocupa ha de concluirse, coincidiendo con la juez de instancia, la no concurrencia en el trabajador de los requisitos legalmente exigibles, de acuerdo con la misma, para la subsuncion de su estado patológico residual en el precepto invocado como infringido y ello porque, partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el ordinal sexto de la sentencia de instancia vemos que el actor presenta epitrocleitis y luxación del nervio cubital en los movimientos de flexión del codo intervenidas y a la exploración el miembro superior derecho permanece en actitud de flexión de codo sin que se aprecien alteraciones en hombro muñeca y mano y en el codo no hay signos inflamatorios , dolor al mínimo contacto superficial y maniobras resistidas positivas para epicondiliitis y epitrocleitis y con valor de hecho probado consta en el segundo fundamento de derecho que la limitación de la flexión del codo es de unos 15º, por lo que no puede estimarse que esta limitación sin otras alteraciones objetivas afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de las actividades propias de su profesión habitual de ajustador y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia desestimar este motivo de recurso, con el consiguiente, pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Finalmente ,en cuanto a la invalidez parcial solicitada con caracter subsidiario cabe decir que el art. 137-3 Ley General de la Seguridad Social señala que para su existencia la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en la profesión habitual , y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto ,la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT(s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad " lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conguja el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo y es lo cierto que en el caso que nos ocupa la expresada limitación de movilidad del codo no afecta al rendimiento del trabajador en el porcentaje legal requerido lo que conlleva en definitiva el rechazo del recurso de la parte actora.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Thyssen Krupp Norte, S.A., y contra la mutua Ibermutuamur, sobre Incapacidad Permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.