Sentencia Social Nº 633/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3921/2008 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003921/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00633/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029196, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003921/2008-P

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Isabel

Recurrido/s: Yolanda , RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD LAS JARRAS , FONDO DE GARANTIA

SALARIAL FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000410 /2007

Sentencia número:633/2008-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a quince de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003921/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FELIX GUTIERREZ ENCINAS, en nombre y representación de Isabel , contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 020 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000410/2007, seguidos a instancia de Isabel frente a Yolanda y RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD LAS JARRAS, siendo parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se desestimaba la demanda formulada y se absolvía a los demandados de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º. La actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 9 de enero de 2006 con la categoría de empleada de hogar y un salario mensual sin prorrata de pagas extras de 900 euros.

2º. La actora suscribió un contrato de empleada de hogar con Doña Yolanda si bien sus servicios los prestaba en la Residencia de la Tercera Edad de la que es dueña la anterior, realizando todo tipo de tareas, limpieza de instalaciones, cuidado de ancianos, etc. En horario de ocho de la mañana a 21 horas.

3º. Doña Yolanda dio de baja en la Seguridad Social en fecha 30 de marzo de 2007.

4º. La actora presta servicios para la empresa De Marsily desde el 14 de setiembre de 2007 y para la empresa Tradipres Transportes Externalizados S.A. desde el 10 de octubre de 2007, con salarios aproximados mensuales de 700 euros con prorrata y 340 euros con prorrata respectivamente.

5º. Los demandados no comparecieron a los actos de conciliación y juicio.

6º. Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de intentado sin efecto, en fecha de 27 de abril de 2007.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante al considerar que no ha acreditado que haya sido objeto de un despido verbal, la representación letrada de esta interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la revisión fáctica, al amparo del artículo 191 b) de la LPL .

Siendo la suplicación un recurso de carácter extraordinario, la actividad revisora que en el mismo corresponde a la Sala queda limitada a la materia marcada por el recurrente, de forma tal que sólo las infracciones denunciadas por éste pueden ser examinadas en tal fase procesal, ya que lo contrario equivaldría a atribuir a la Sala la construcción "ex officio" del recurso, menoscabando su posición de imparcialidad. Una revisión de un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en la medida que, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirve para modificar el fallo de la sentencia de instancia. Por ello, en aquellos supuestos en que el recurso contiene como única pretensión la revisión de los hechos declarados probados, sin la correlativa del examen del derecho aplicado en la sentencia, no queda precisado objeto alguno por parte del recurrente en orden a la modificación del fallo. También debe señalarse que no es posible la cita general o genérica de normas sin referencia a un artículo en concreto; esta exigencia de la mención precisa de la norma que se cree infringida, no solo viene impuesta por el carácter extraordinario del recurso de suplicación, sino que también es una exigencia procesal lógica, puesto que en otro caso se obligaría a la Sala a construir, de oficio, el propio recurso, menoscabando su preceptiva posición de imparcialidad, como ya se ha señalado.

En el presente caso, la recurrente propone la adición al hecho probado tercero del siguiente párrafo: " ... después de haber procedido a su despido verbal con esa misma fecha", que no puede prosperar al no desprenderse de manera directa de documental alguna obrante en autos. También expone, dentro del mismo motivo, que se han infringido el artículo 91.2 de la LPL y la jurisprudencia que cita, considerando que debió haberse tenido por confesa a la empresa.

La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho (STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -). La sentencia recurrida considera que no la recurrente no acredita el despido verbal sin que baste la simple alegación hecha por la parte actora.

El recurso se desestima ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya sido objeto de un despido verbal. Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación por no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión del despido verbal, forzando la confirmación del acto de despido que tuvo lugar; o mediante la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. No existe, en el relato fáctico, elementos que revelen una reacción clara e inmediata de la trabajadora que haga presumir la existencia de un despido verbal. En cuanto a la pretensión de que se tenga por confesa a la empresa debe señalarse que el artículo 91.2 LPL dispone que si el llamado a confesar no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusare declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, " podrá ser tenido por confeso en la sentencia".Estamos ante una facultad del juzgador, no de una obligación (STS 6-11-1985, RJA 5727/1985 ) y la no declaración de confeso no puede ser motivo de recurso alguno (STS de 11-02-1972, RJA 494/1972 ), de modo que si el juez de instancia no ha hecho uso de dicha potestad discrecional, no puede efectuarlo la Sala a instancia de la parte recurrente. El momento de declarar confesa a la empresa se realiza en la sentencia, cuando se puede valorar la trascendencia que ha tenido la no asunción de la carga por el confesante y podrá ser tenida por confesa respecto de todos los hechos alegados por la otra parte, siempre que no hayan sido desvirtuados por las demás pruebas practicadas. Por lo tanto, no existiendo los defectos denunciados procede desestimar el motivo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid , en autos nº 410/2007, seguidos a instancia de Isabel contra LA RESIDENCIA DE LAS JARAS DE HIDRA SL y Yolanda , en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000392108 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.