Sentencia Social Nº 633/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2299/2009 de 14 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002299/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 633/2009

Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez

En Madrid, a catorce de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 633/2009

En el recurso de suplicación nº 2299/2009, interpuesto por DON Doroteo , representado por el Letrado D. Francisco Javier Descalzo Benito contra la sentencia nº 35/2009 dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de los de Móstoles, en autos núm. 936/2008, siendo recurrido IBERCENTRO MATERIALES ELECTRICOS SL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Doroteo contra IBERCENTRO MATERIALES ELECTRICOS SL, en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha dieciséis de enero de dos mil nueve , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Doroteo , ha venido prestando servicios para la empresa demandada IBERCENTRO MATERIALES ELÉTRICOS S.L., con antigüedad de 20-7-2005, categoría profesional de Jefe de Ventas y salario mensual de 2.556,90 euros (84,06 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Con fecha 28-6-2007 el demandante causó baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, situación en la que ha permanecido hasta el 13-10-2008, fecha en la que ha sido declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

Consta en autos que por la empresa demandada se ha cursado la baja en Seguridad Social del actor, con fecha 12-10-2008.

TERCERO.- Con fecha 4-8-2008, el demandante remitió comunicación mediante burofax a la empresa demandada, cuyo contenido se da aquí por reproducido, requiriendo a la misma entre otros aspectos, a fin de que le fuera abonada la retribución correspondiente a los dos meses anteriores, solicitando también información sobre su situación en la empresa, constando que dicha carta no pudo ser entregada en dicha fecha por el Servicio de Correos, en el domicilio de la demandada de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Móstoles (doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora.

CUARTO.- Con fecha 7-8-2008 el demandante se personó en el centro de trabajo, encontrando las instalaciones cerradas.

QUINTO.- Con fecha 7-8-2008, el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto correspondiente, el día 27-8-2008, con el resultado de intentado sin efecto, no constando la demandada citada en forma, presentándose el día 15-9-2008, demanda ante el Juzgado Decano de Móstoles, y escrito de aclaración de la misma, el 6-10-2008 , habiéndose dictado auto por este Juzgado de lo Social el 22-10-2008 , por el que entre otros aspectos, se acordó la citación de las partes para los actos de conciliación y juicio, resolución que ha sido notificada a la empresa demandada, en su domicilio de c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Móstoles, el 30-10-2008.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por D. Doroteo contra Ibercentro Materiales Eléctricos SL, en reclamación por despido, debo absolver y absuelvo a la citada empresa demandada de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por DON Doroteo . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el recurso el esclarecimiento de la cuestión relativa a si el contrato se extinguió por la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total o si, por el contrario, hubo despido tácito, para lo que se solicita, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la adición de un nuevo Hecho Probado con la siguiente redacción:

"La empresa no ha abonado la prestación por ILT (sic) correspondiente a los meses de junio, julio y agosto de 2008, habiendo sido abonada la prestación directamente por la Mutua".

Además de lo irrelevante que en cuanto al fallo tiene la pretensión que se contiene en el motivo de revisión fáctica, de la documental que se cita (folios 26 a 28) no se desprende en absoluto el hecho cuya inclusión se pretende, pues -dejando al margen la testifical, que no puede ser considerada por la Sala por razones evidentes- dos de los folios citados (el 26 y el 28) son, respectivamente, un burofax de fecha 4-08-08, y la notificación de que el citado burofax quedó sin entregar, que nada tienen que ver con la cuestión y el folio 27 es un requerimiento del propio trabajador entregado en las oficinas de Correos solicitando a la empresa el abono de los dos últimos meses de salario. El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, se citan algunas sentencias en las que se analizan casos análogos a éste, relativos a la averiguación del hecho nuclear que no es otro que el de si hubo despido o libre desistimiento. Es ésta una materia en la que los criterios generales desvinculados del caso concreto no son de fácil aplicación, por lo que conviene ceñirse al inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Al respecto, conviene tener en cuenta lo siguiente:

Desde el 28-06-07 hasta el 13-10-08 el actor ha estado de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, fecha en que el INSS le declaró afecto a una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El 12-10-08 la empresa cursó la baja del actor en el sistema de Seguridad Social.

Dos meses antes, el 4-08-08, el trabajador requirió a la empresa el abono del salario correspondiente a los dos meses anteriores y solicitó información sobre su situación en la empresa, en los términos expuestos en el FJ anterior. El requerimiento no fue entregado a la empresa, como se indicó.

El 7-08-08 el trabajador se personó en el centro de trabajo, encontrándose las instalaciones cerradas.

Del relato fáctico sintéticamente expuesto se desprende que no hubo despido si se tiene en cuenta que del hecho de que el actor se personara en las dependencias de la empresa el 7-08-08 no puede desprenderse razonablemente que la empresa hubiera cerrado definitivamente sus instalaciones y, por tanto, debió haber despedido al actor, dada la época estival en que se produjo la visita y dado también que, como se afirma en la sentencia recurrida, la empresa ha recibido sin incidencias las notificaciones judiciales en el mismo domicilio del que se dice se encontraba cerrado. Además, no consta que el actor acudiera a la empresa y ésta siguiera cerrada con posterioridad al mes de agosto y antes de su declaración en situación de incapacidad permanente total, por lo que no puede estimarse infringida la doctrina judicial que se extrae de las sentencias que se citan en el recurso relativas al despido tácito por cierre de la empresa.

Por otra parte, el requerimiento efectuado el 4-08-08 a la empresa en relación con el abono del "salario", carece de todo fundamento habida cuenta que el contrato estaba en suspenso al encontrarse el actor en situación de incapacidad temporal. Pero es que aunque se entendiera que el requerimiento del abono del salario en realidad se refería a la retribución o a la prestación de incapacidad temporal a abonar por la empresa en concepto de pago delegado -lo cual se desconoce por esta Sala- lo cierto es que el referido requerimiento no llegó a conocimiento por la empresa, quien procedió a dar de baja al actor un día antes de la declaración por el INSS de la situación de incapacidad permanente total.

TERCERO.- El hecho de que la baja se produjera antes de la declaración de incapacidad permanente total ciertamente podría constituye un indicio evidente de que el contrato se extinguió (sin justa causa) por voluntad de la empresa, más aún teniendo en cuenta que la resolución del INSS por la que se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total es de fecha 14-10-08 (con fecha de salida el día 15), por lo que la baja en el sistema se produjo de manera indebida unos días antes de que el contrato pudiera extinguirse por justa causa al amparo de lo establecido en el artículo 49 e) del Estatuto de los Trabajadores , y seguramente mucho tiempo antes de que pudiera haberlo hecho, pues jurisprudencia clásica (SSTS de 22-10-91 y 11-05-94 ) exige que para que la incapacidad permanente dé lugar a la extinción del contrato es necesario que la resolución administrativa sea firme, lo que acontecerá en el momento en que transcurra el plazo para recurrir o cuando, habiendo recurrido, se agoten los recursos administrativos oportunos (la reclamación previa, en este caso), si se entiende que la firmeza lo es en vía administrativa, o los jurisdiccionales si se entiende la firmeza referida al ámbito judicial.

No obstante lo anterior, del relato fáctico de la sentencia recurrida no puede extraerse una voluntad clara y terminante de la empresa en extinguir el contrato de trabajo, por lo que, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar en el terreno de la Seguridad Social por el tiempo durante el que la empresa no cotizó por el trabajador como consecuencia de la baja prematura en el sistema, lo cierto es que no hay elementos fácticos suficientes para entender que la empresa quisiera despedir al trabajador, y tampoco consta que el trabajador haya requerido a la empresa que se pronuncie expresamente sobre su situación con posterioridad a la declaración de incapacidad permanente total.

De conformidad con los razonamientos anteriores, procede confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del trabajador frente a la sentencia nº 35/09, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, de fecha 16-01-09 , en sus autos nº 936/2008 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000022992009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día veintiuno de julio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.