Sentencia Social Nº 633/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 333/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00633/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 333/2012

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:Dª Dolores

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:914/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DOÑA MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR

En Palma de Mallorca, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 633/12

En el Recurso de Suplicación núm. 333/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Lorenzo Amengual Colom, en nombre y representación de Dª Dolores , contra la sentencia de fecha once de marzo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 914/10, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por de Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La demandante, D.ª Dolores , nacida el NUM000 de 1954, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , se halla afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de profesora de educación física.

2.- Habiéndose incoado por la Dirección Provincial del INSS expediente administrativo de incapacidad permanente, en fecha 7 de abril de 2010 por el Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, EVI) se emitió informe de valoración médica en cuyas conclusiones se recoge lo siguiente: Deficiencias más significativas. Carcinoma basocelular nasal. (...) Limitaciones orgánicas y funcionales. Deberá evitar la exposición al sol. Enfermedad oncológica GFI. Conclusiones. Apta para su profesión en locales cubiertos, inexistencia de los mismos en su puesto actual.

En fecha 15 de abril de 2010, por el mismo EVI se emitió dictamen propuesta, en virtud del cual se propone a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

3.- Mediante resolución con fecha de registro de salida 19 de abril de 2010, la Dirección Provincial del INSS acordó denegar con fecha 16 de abril de 2010 la prestación de Incapacidad permanente, por las siguientes causas: Por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social , aprobada por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 26/06/94), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94).

4.- Habiéndose formulado reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito presentado en fecha 14 de junio de 2010, la misma fue desestimada por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de18 de junio de 2010.

5.- En el supuesto de estimarse la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente total que le correspondería a la actora sería de 1.565'97 euros, y la fecha de efectos el día 19 de abril de 2010.

6.- La demandante presenta carcinoma basocelular nasal.

Debido a la anterior dolencia se desaconseja la realización de trabajo al aire libre.

7.- Durante el curso escolar 2009-2010 y hasta la actualidad, la demandante desempeña las labores de ayudante de parvulario a tiempo parcial en el mismo centro escolar en el que venía desarrollando su trabajo, Lycee Français.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMAR la demanda interpuesta por D.ª Dolores contra el INSS, ABSOLVIENDO a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Lorenzo Amengual Colom, en nombre y representación de Dª Dolores , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de INSS; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 19 de Junio de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda sobre declaración y prestaciones de IPT para profesión habitual, absolviendo al INSS. Disconforme con esta resolución, la representación letrada de la actora interpone recurso de suplicación aduciendo dos motivos. Dicho recurso es impugnado por la representación del INSS.

SEGUNDO.-Sobre la base del art. 191 b) de la LPL se solicita nueva redacción del Hecho Probado 7, proponiendo la siguiente:'La empresa Lycee Français, donde presta sus servicios, mediante carta de fecha 1 de septiembre de 2009, le comunicó que vista su situación y teniendo en cuenta la imposibilidad de poder ejercer sus funciones de profesor de Educación Física y Deportiva en las condiciones recomendadas por los médicos, la dirección del centro le propuso para el año escolar 2009-2010, el puesto de 'Ayudante de parvulario a tiempo parcial (405) sobre el horario estipulado por el Convenio colectivo, con la reducción salarial según Convenio colectivo. La modificación contractual se llevó a efecto el 18 de febrero de 2010 bajo el epígrafe "modificación de puesto de trabajo por motivos de salud de la trabajadora"'.

Con independencia de la trascendencia que esta modificación tenga sobre el fallo, la misma se acepta en la medida que detalla extremos fácticos. Considerando que la suplicación puede no ser el último recurso que exista en un litigio, dado que con posterioridad puede promoverse un recurso de casación para la unificación de doctrina, la fijación de los hechos es relevante. Y ello en cuanto que el requisito esencial para su admisibilidad es la contradicción entre sentencias que hayan resuelto litigios en los que, en atención a'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos', como establece el art. 217 LPL . Esta circunstancia ha generado la jurisprudencia que reconoce la necesidad de contestar y resolver las peticiones de revisión de hechos formuladas en suplicación en principio intrascendentes para la resolución del correspondiente recurso [vid., entre otras, SSTS, todas ellas dictadas en unificación de doctrina, de 19 de enero de 1998 (rec. núm. 1662/1997 ) y de 12 de julio de 2001 (rec. núm. 4722/200 )].

TERCERO.-Con fundamento en el art. 191 c) de la LPL , la recurrente denuncia infracción legal por falta de aplicación de los arts. 136 y 137.2 , 3 y 4 de la LGSS . Según su parecer, dado que la profesión habitual es la de profesora de educación física cuya actividad laboral transcurre fundamentalmente al aire libre, no puede seguir desempeñando esta actividad con un mínimo de seguridad, de modo que el supuesto planteado tiene encaje en la definición de IPT para su profesión habitual. En todo caso, atendiendo a la petición subsidiaria formulada en la demanda, caso de que no se reconozca la situación de IPT para su profesión habitual, citando nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2009 , se entiende de aplicación el art. 137.3 de la LGSS .

Constatada la patología que padece la recurrente, al objeto de resolver el presente motivo de suplicación interesa abundar en uno de los tres elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, pues no se pone en duda la concurrencia de los otros dos, esto es, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. De acuerdo con el art. 136.1 de la LGSS , las reducciones anatómicas o funcionales graves determinarán la IP del trabajador cuando'disminuyan o anulen si capacidad laboral'. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal,'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador'[ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 2948)]. La finalidad del reconocimiento de las prestaciones por IP no es proteger un determinado estado de salud o una específica alteración de ese estado, sino compensar la pérdida de rentas de trabajo por causa de la incapacidad laboral sobrevenida. Además, como indica la doctrina científica (ROQUETA BUJ, entre otros), el art. 136.1 de la LGSS al aludir a la'capacidad laboral'está refiriéndose a un concepto distinto del de'capacidad de ganancia'. Este es más amplio y presupone que en la constatación del estado invalidante entrarían en juego, no sólo la validez psicofísica del trabajador y su aptitud para emplearla productivamente, sino también otros factores diversos como la edad, las aptitudes profesionales y las condiciones del mercado de trabajo. Por lo demás, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena. En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve [ STS 4 de octubre de 1980 (RJ 3845)].

En concreto, en el caso de la IPT para la profesión habitual, el art. 137.4 de la LGSS , la define como la que'inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 ,«la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle», lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (Rec. 861/02 ) o 27 de abril de 2005 (Rec. 998/04 )- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Aplicando todas estas consideraciones al caso analizado, resulta que la trabajadora, cuya profesión habitual es la de profesora de educación física, como consecuencia de un carcinoma basocelular nasal, tiene desaconsejada la realización de su trabajo al aire libre. Esta limitación laboral no supone, como exige el art. 137.4 de la LGSS , una imposibilidad de realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión en los términos ya descritos. Y es que la dificultad con la que se encuentra la trabajadora a la hora de continuar con sus clases de educación física viene dada no tanto por su padecimiento como por las condiciones existentes en su puesto de trabajo, dado que parece que no existe local cubierto en el colegio en el que poder impartir las clases de educación física. Pues bien, dicho impedimento no puede suponer el reconocimiento de una IPT para su profesión habitual. El eje sobre el que pivota la declaración de una IPT es el de la capacidad laboral del trabajador en relación con su profesión habitual, no en referencia al preciso puesto de trabajo que ocupaba. Las concretas circunstancias de un puesto de trabajo no pueden influir en la valoración de la capacidad laboral del trabajador para desarrollar su profesión habitual, de modo que no cabe declarar a la trabajadora en situación de IPT para su profesión habitual.

CUARTO.-Con todo, debe reconocerse que la patología de la trabajadora disminuye de forma sensible su aptitud para la ejecución de las funciones propias de su profesión habitual. En efecto, los profesores de educación física desarrollan usualmente sus tareas conjugando tanto espacios cerrados como abiertos. Posibilidad ésta última que queda limitada para la trabajadora, quien padece un carcinoma basocelular nasal que desaconseja la realización de su trabajo al aire libre. De ahí que resulte pertinente, como hace la parte recurrente, plantearse si su situación tiene encaje en la definición de IPP para su profesión habitual.

En este sentido, como recuerda la parte recurrente, esta Sala en sentencia de 9 de diciembre de 2009 ha indicado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con una trabajadora cuya profesión habitual es la de profesora de educación física, cuyas tareas fundamentales deben desarrollarse con cierta frecuencia en exteriores a pesar de tener desaconsejada la realización de trabajo al aire libre. Con tales circunstancias es notorio que las limitaciones que la actora presenta le suponen una pérdida de su rendimiento normal superior al 33% y, en consecuencia, el motivo prospera en relación con la petición subsidiaria debiéndose declarar a la trabajadora en situación de IPP para su profesión habitual.

En virtud de lo razonado,

Fallo

PRIMERO.-Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Dolores contra la Sentencia de 11 de marzo de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma , en autos de procedimiento 914/2010, promovidos por aquélla contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad permanente.

SEGUNDO.-En consecuencia revocamos la citada resolución y, con estimación parcial de la demanda, declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización por importe equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora, en la cuantía que legalmente corresponda, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono de dicha prestación a la demandante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0333-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III dePalma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0333-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.