Sentencia Social Nº 633/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3276/2008 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3276/08 PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, tres de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3276/2008 interpuesto por CONSTRUCCIONES CONLAVI SL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por CONSTRUCCIONES CONLAVI SL en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Marcelino . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 938/2006 sentencia con fecha catorce de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución en fecha 17 de julio de 2006 declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad de la empresa actora, derivada del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Marcelino , el día 6 de octubre de 1995, declarando que las prestaciones derivadas del citado accidente han de incrementarse en el 30 % a cargo exclusivo de la demandada. El expediente se inició el día 13 de junio de 1996. Segundo.- El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba sobre la plataforma de trabajo de un andamio colgado y al intentar alcanzar la trócola para aflojar el cable de suspensión cayeron simultáneamente la plataforma del andamio y el trabajador por la abertura del forjado, hasta una altura aproximada de 3 metros. No se garantizó las resistencias de los tiros y demás elementos para el ascenso y descenso del andamio, ni se dieron las instrucciones precisas para que los trabajadores no entraran ni salieran del andamio mientras no quedara asegurada su inmovilidad respecto al muro. El trabajador tampoco estaba provisto de cinturón de seguridad. Tercero.- La Inspección de Trabajo levantó de infracción constatando la existencia de las infracciones señaladas en la misma, que se dan por reproducidas. Cuarto.- A consecuencia del accidente el trabajador fue declarado en la situación de Incapacidad Permanente Total cualificada con efectos de 1-5-1996.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda formulada por CONSTRUCCIONES CONLAVI SL absuelvo de la misma a las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Marcelino .

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda formulada por la empresa CONSTRUCCIONES CONLAVI SL absolviendo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al trabajador D. Marcelino , manteniendo, consecuentemente, el recargo de prestaciones del 30% impuesto a dicha empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Y contra este pronunciamiento recurre la demandante CONSTRUCCIONES CONLAVI SL y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula dos motivos de suplicación, al amparo del art. 191. c) de la LPL , destinados a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos destinado a la infracción e normas sustantivas, la empresa recurrente denuncia la infracción del artículo 44.1 de la Ley 30/1992 reguladora del régimen Jurídico de las Administraciones Públicas u del procedimiento administrativo común y de la jurisprudencia que lo interpreta, argumentando, en esencia, que el procedimiento de imposición de recargo por falta de medidas de seguridad viene regulado de forma específica tanto en el Real Decreto 1300/95 como la Orden de desarrollo de 18 de enero de 1996 sin olvidarse del R.D. 286/2003 de 7 de marzo, añadiendo que el incumplimiento del plazo de resolución establecido por la normativa de aplicación debe necesariamente conllevar la caducidad del expediente. En este supuesto debe ser de aplicación el artículo 44.2 . de la LRJPAC y consecuentemente con ello debe producirse el archivo de las actuaciones.

Al objeto de resolver este recurso de Suplicación, la Sala debe partir del contenido de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos, de los mismos, y de un examen complementario de las actuaciones, resultan de interés los siguientes datos: 1).- El trabajador DON Marcelino , de profesión oficial lª. de la construcción, sufrió un accidente de trabajo el día 6 de octubre de 1.995, prestando servicios para la empresa demandante 'CONSTRUCCIONES CONLAVI SL' al caerse desde una plataforma de trabajo situada a tres metros de altura, sufriendo fractura de D-12. 2).- A consecuencia del accidente el trabajador inició proceso de Incapacidad Temporal, que se prolongó hasta el 30 de abril de 1.996, siendo declarado en situación de incapacidad permanente total con efectos de 1º de mayo de 1.996. 3).- Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo, se inició expediente de recargo por Infracción de Medidas De Seguridad núm.1996/012 de fecha 13 de junio de 1.996 (folio 34 de los autos) derivado del accidente de trabajo sufrido por el referido trabajador, comunicando a la empresa que podía formular las alegaciones que estimase pertinentes, presentando ésta escrito en fecha 4 de julio de 1.996. 4).- Con fecha 23 de septiembre de 2.005, se remite por el INSS escrito a la empresa demandante, sobre concesión de trámite de audiencia previo a la resolución del expediente de responsabilidad empresarial por Falta de Medidas de Seguridad. Y 5).- con fecha 17 de julio de 2006 se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSS, declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad de la empresa actora, derivada del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Marcelino , el día 6 de octubre de 1995, declarando que las prestaciones derivadas del citado accidente han de incrementarse en el 30 % a cargo exclusivo de la empresa demandante.

Partiendo de estos datos, la cuestión que se plantea en el primero de los motivos del recurso consiste en determinar si cuando se dicta resolución por el INSS se había producido la caducidad del expediente como sostiene la empresa en su recurso, o bien, por el contrario, la ausencia de respuesta por la Administración de la Seguridad Social, opera como silencia administrativo y produce el efecto solicitado por la recurrente.

El motivo no puede ser acogido, resultando de aplicación al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo, dictada, entre otras, en las SSTS de 9/7/2008 ( RJ 2008, 6552), 9 de octubre de 2006 (RJ 2006 , 6532) 21 de noviembre de 2006 ( RJ 2006, 9296 ) y 5 de diciembre de ese año (RJ 2006, 8188), 14 de febrero de 2.007 , 17 de abril de 2007 ( RJ 2007, 4802), 26 de septiembre de 2007 ( RJ 2007, 7122 ) y 6 de noviembre de 2.007 ( RJ 2008, 991), en la STS de 21 de noviembre de 2006, RCUD núm. 1079/2005 (RJ 2006 , 9296), reiterando el criterio expresado en la previa de 9 de octubre de 2006 ( RCUD 3279/2005 [ RJ 2006, 6532] ), se establece que: 'La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la LPC 30/92. El art. 42 se refiere a la obligación de resolverque tiene la Administración y, cuando en su núm. 2 establece que «el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea», está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC, puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 de la LPL '.

Así pues, en el procedimiento administrativo para la declaración del recargo de prestaciones no existe mención alguna a la caducidad, a diferencia de lo que ocurre en el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social. Lo que se prevé en el procedimiento aplicable al recargo, concretamente en el artículo 14 de la OM de 18/1/96 es la obligación de que la entidad gestora resuelva en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de resolver. En definitiva el procedimiento específicamente previsto y en consecuencia de aplicación preferente frente al general no prevé la caducidad del expediente.

En resumen, concebido el recargo a manera de indemnización, el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC, al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que «pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas»; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados «podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo»; sin que para nada se mencione la caducidad invocada en el recurso, y correctamente rechazada por la sentencia recurrida.. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el art. 14.3 de la OM 18/Enero/96, que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene. De esta manera la resolución tardía dictada por la Entidad gestora produce la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la caducidad del plazo para resolver. Por tal razón el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Y en el segundo de los motivos, articulado por el mismo cauce procesal de amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley Procesal se denuncia la infracción del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo interpreta, indicando que en cuanto a la prescripción, el plazo que la jurisprudencia establece es el que viene determinado en el artículo 43 de la Ley General de Seguridad Social previsto para las prestaciones de la Seguridad Social y como queda acreditado en el expediente administrativo, el expediente de propuesta de recargo de prestaciones se inicia en fecha 14-02-1996 por impulso de la inspectora de trabajo y seguridad social y no se recibe comunicación de trámite de audiencia hasta resolución de fecha 23-09-2005 para posteriormente dictarse resolución de fecha 17-07-2006, sin que se acredite en el expediente los motivos de suspensión, paralización o interrupción de la prescripción, añadiendo que se produce prescripción puesto que transcurren con exceso el plazo de los cinco años a los que se refiere la norma aludida ya que desde junio de 1996 no se dicta resolución hasta julio de 2006.

Esta censura jurídica ha de correr distinta suerte, pues procede acoger la misma y apreciar la prescripción invocada. Para ello hemos de partir de que efectivamente el plazo de prescripción para exigir el recargo de prestaciones es el de cinco años previsto en el art. 43 de la LGSS . La prescripción no deriva sin embargo de la aplicación al caso del art. 92.3 de la Ley 30/1992 en cuanto establece que los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción, por cuanto como se acaba de aplicar no es posible apreciar la caducidad del expediente en el recargo de prestaciones. Pero pese a ello la prescripción existe, así hemos de advertir que el plazo de cinco años se computará a partir de la fecha del hecho causante de la prestación de que se trate. En el presente caso tal indicación legal nos sitúa en el momento de ocurrir el accidente de trabajo origen del recargo, el 6 de octubre de 2.005, o también puede considerarse que la fecha inicial de la prescripción de cinco años que corresponde al recargo es única para todas las prestaciones y nace con la última prestación reconocida, en este caso sería el 1 de mayo de 1.996 fecha de efectos de la Incapacidad reconocida al trabajador. ( SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04- Ar. 2006/2229 ; 05/02/07 -rcud 75/05 -; 12/02/07 -rcud 4491/05 -; 14/02/07 -rcud 5128/05 -). Este plazo de prescripción por aplicación de lo previsto en el art. 43.2 de la LGSS , quedó interrumpido por la comunicación que el Inspector de Trabajo dirigió al Director Provincial del INSS. Como resultado de dicha comunicación, se incoó expediente de recargo por el INSS por Infracción de Medidas de Seguridad núm.1996/012 de fecha 13 de junio de 1.996, comunicando a la empresa que podía formular las alegaciones que estimase pertinentes, presentando ésta escrito en fecha 4 de julio de 1.996. Pues bien, desde esta fecha, hasta el 23 de septiembre de 2.005, en que se remitió por el INSS escrito a la empresa demandante, sobre concesión de trámite de audiencia previo a la resolución del expediente de responsabilidad empresarial por Falta de Medidas de Seguridad, habían transcurrido más de nueve años de suspensión de expediente sin que se hubiere producido actuación alguna en el expediente incoado. Y, cuando ya han transcurrido más de diez años desde la incoación del expediente de recargo, se dicta con fecha 17 de julio de 2006 resolución por la Dirección Provincial del INSS, declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad de la empresa actora, derivada del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Marcelino , el día 6 de octubre de 1995, declarando que las prestaciones derivadas del citado accidente han de incrementarse en el 30 % a cargo exclusivo de la empresa demandante. Por tanto, teniendo en cuenta dicho el plazo de prescripción de cinco años, resulta que el expediente de recargo estuvo suspendido desde el inicio del expediente de recargo, hasta el 23 de septiembre de 2.005, habiendo transcurrido en exceso el plazo de cinco años previsto en el art. 43, de donde resulta que concurre la prescripción invocada por el recurrente.

Por otra parte, según el art. 14 de la Orden de 18 de enero de 1996, el plazo máximo para resolver el recargo es de 135 días - como antes se dijo-, que se computará a partir de la fecha de incoación del expediente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Lo que aplicado al caso que nos ocupa conduce a computar dicho plazo de 135 días hasta el 26 de octubre de 1.996, (fecha que va desde la incoación del expediente por INSS como consecuencia de la comunicación del Inspector de Trabajo 13 de junio de1.996, hasta que se cumplen los 135 días), a partir de esta fecha comenzaría de nuevo a correr el cómputo de los cinco años a efectos de la prescripción, plazo que se cumpliría 26 de octubre de 2.001. Por tanto cualquier resolución que se dicte con posterioridad a esta fecha, se halla prescrita, y como ya se dijo, el INSS no dictó ninguna hasta el mes de septiembre de 2.005.

Y esto es así, por cuanto el párrafo tercero del art. 14 de la mencionada Orden de 1.996, prevé que cuando la resolución no se dicte en el plazo de 135 días la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso podrá el interesado ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de resolver por parte de la administración. Lo cual puesto en relación con el art. 71 de la LPL significa que en aquella fecha de 26 de octubre de 1.996, se produjo un acto administrativo por silencio, desestimatorio de la imposición del recargo. A este respecto no puede olvidarse que según el art. 43.5 de la Ley 30/1992 , y por lo que aquí nos interesa: «Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, ...». .(En igual sentido Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 30 de marzo de 2.006 ).

En definitiva, el plazo de prescripción debe entenderse reanudado tras la acto desestimatorio del recargo por silencio (26 de octubre de 1996), y desde entonces, transcurrieron mas de cinco años hasta la resolución del INSS de fecha 23 de septiembre de 2.005, de lo que se desprende la existencia de la prescripción alegada, máxime cuando en ese período de más de nueve años, no se dictó el acto expreso por la administración, ni se produjo ninguna actuación interruptiva, acto expreso de recargo que no se produjo hasta el 17 de julio de 2.006, sin que tampoco mediara acto alguno hábil para interrumpir la prescripción, no produciéndose actuación alguna en el expediente administrativo que siguió abierto durante dicho plazo de más de nueve años.

Procede, por tanto acoger esta censura jurídica, debiendo dictarse un pronunciamiento revocatorio de la resolución impugnada en cuanto no apreció la prescripción del recargo. Por todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'CONSTRUCCIONES CONLAVI, S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de esta Capital, en fecha 14 de febrero de 2.008 , en los autos 938/2006, revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando íntegramente la demanda se revoca y se deja sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del INSS de A Coruña, de fecha 17 de julio de 2.006, por la que se establecía un recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Marcelino el 6 de octubre de 1.995, con devolución a la recurrente de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.