Sentencia Social Nº 633/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 705/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00633/2014

RECURSO DE SUPLICACION Num.:705/2014

PonenteIlmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 633/2014

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a quince de Octubre de dos mil catorce.

En el recurso de Suplicación número 705/2014 interpuesto por DON Estanislao , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 266/2014 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Grecianoque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 16 de Junio de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Desestimo la demanda interpuesta por D. Estanislao , confirmo las resoluciones impugnadas de 15-11-13 y 24-1-14 y absuelvo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL de todos los pedimentos de la misma.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-D. Estanislao , D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -64, está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM002 . SEGUNDO.-Inicia un periodo de baja el 16-4-12 que da pie a la tramitación de expediente administrativo de invalidez permanente que culmina, previo informe médico de síntesis de 6-11-13 y dictamen de EVI de 14-11-13, con resolución del INSS de 15-11-13 en cuya virtud es declarado como afecto de incapacidad permanente en grado alguno. Formula reclamación previa que es desestimada expresamente por resolución de 24-1-14. Interpone demanda para ante este Juzgado en fecha 11-3-14 pretendiendo la declaración de incapacidad permanente absoluta o total derivadas de enfermedad común. TERCERO.-La base reguladora de la prestación que reclama asciende a 739,28 euros mensuales en catorce pagas al año. CUARTO.-El actor trabajaba como carpintero ebanista sin trabajadores a su cargo. QUINTO.-Aqueja las siguientes lesiones: - Adenocarcinoma de colón que es intervenido. Se le practica colectomía subtotal. No tiene signos de recidiva. No portador de bolsa de colostomía.- Tiene unas ocho deposiciones diarias líquidas.- Neurotoxicidad grado 1 en manos y pies como consecuencia de la quimioterapia que le produce hormigueos que le impide manipulaciones finas con los dedos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada del actor, a través de una serie de motivos de Suplicación.

En primer lugar, y al amparo del artículo 193 b de la LRJS , solicita la revisión del ordinal quinto de la sentencia, de tal manera que incluya una serie de dolencias que aquejan a la parte actora.

Fundamenta su petición en la conclusión del informe de valoración médica, y posteriormente realiza un análisis de lo que se debe entender como diarrea crónica.

Citando a continuación diversos informes médicos, en apoyo de su tesis. Pretendiendo incluir que el actor aqueja adenocarcinoma moderadamente diferenciado de sigma T3NOMO, obstruido, al diagnóstico, cea prequirúrgico normal, colectomía subtotal, exéresis en acto quirúrgico de pólipo adenomatoso. 153.8-N. Maligna de otros sitios especificados en intestino grueso. Diarrea crónica, tiene unas 15 a 20 deposiciones diarias líquidas, lo que le obliga a llevar pañal, le ocasiona alteración del sueño y le impide llevar a cabo cualquier tipo de trabajo. Neurotoxicidad grado 1 en manos y 2 en pies, como consecuencia de quimioterapia que le produce hormigueos, temblores y caídas de objetos y tropiezos, que no solo le impide manipulaciones finas con los dedos sino llevar a cabo su trabajo de carpintero ebanista con profesionalidad y con la seguridad exigidas, teniendo en cuenta que su trabajo implica el continuo trabajo no sólo de sus manos, sino también de todo su cuerpo, entre los que se encuentra el correcto funcionamiento y movilidad de los pies. Lumbalgia crónica, en relación a osteartrosis c lumbar que le impide coger pesos.

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad del motivo revisorio que aquí examinamos, y en concreto, la doctrina jurisprudencial y de suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 -ambos del vigente TRLPL - exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendenteen el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ).

Tal como reiteradamente ha sido establecido por esta Sala, entre otras, Sentencia de 15 de diciembre de 2010, recurso 700/2010 , es bien conocida la doctrina en materia de revisión del relato fáctico establecida reiteradamente por nuestros Tribunales. Y así, para que pueda tener lugar la modificación del relato de hechos probados, fijados en la Sentencia de Instancia, es preciso entre otros, que se cumpla el requisito consistente en que el hecho que se pretenda introducir o suprimir resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de naturaleza idéntica que ofrezcan soluciones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el Juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de los medios de prueba, no siendo factible demostrar supuestos errores en base a conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos acertadas, o recurriendo a la prueba negativa limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho Juzgador.

En el caso de informes periciales contradictorios, no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos, puesto que ambos han sido valorados por el Juez a quo, en uso de las facultades a él conferidas en la LRJS. Es éste quien puede valorar entre el material probatorio practicado el que considere más adecuado objetivamente a la realidad del caso, o que goza de mayor valor científico, debiendo asumirse por esta Sala la convicción por él alcanzada, salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales. Cosa que en el caso de autos no ha tenido lugar. No pudiendo pretenderse que por esta Sala lleve a cabo una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación.

No pudiendo pretenderse tomar partes de los informes médicos e incorporarlos a los autos, en aquello que interese al recurrente, o tomar algunos de los informes médicos desechando otros, los que han servido al Juez a quo para fundar su convicción.

En definitiva, el motivo de revisión no puede ser aceptado, manteniéndose incólume el relato fáctico fijado en la sentencia.

SEGUNDO.-Como segundo y último motivo de revisión, se formuló al amparo del artículo 193 c de la ley 36/2011 de 10 de octubre , cuanto que entiende que se ha vulnerado la normativa reguladora de esta materia. Debiéndose poner este motivo de revisión en relación con el último, en el sentido que se entienda que el hecho de ser autónomo no permite discriminación alguna.

En definitiva, entiende que el actor ha de ser considerado afecto a invalidez permanente absoluta para cualquier profesión.

El actor es autónomo, trabajaba como carpintero ebanista, sin trabajadores a su cargo. Iniciando un periodo de baja en fecha de 16 de abril de 2012, y dando lugar a resolución del INSS, en que entiende que no está afecto a incapacidad alguna.

Presenta las siguientes dolencias;

a). Adenocarcinoma de colón que es intervenido, no portador de bolsa de colostomía, no tiene signos de recidiva

b). Tiene ocho deposiciones diarias.

c). Neurotoxicidad de grado 1 en manos y pies como consecuencia de la quimioterapia que le produce hormigueos que le impide manipulaciones finas con los dedos.

Tal como ha sido reiteradamente establecido por esta Sala, y como, reiteradamente, ha venido estableciendo la doctrina reguladora de esta materia, es preciso tener en cuenta las siguientes particularidades para el examen de la denuncia alegada por el recurrente. A saber:

a). No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja, en la que han de tenerse en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos, en la descripción de los padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de presión sobre los cuales son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -circunstancia prácticamente imposible que acaezca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también una concreta decisión, y que sólo así se queda otorgada la plena tutela efectiva.

b).Deben valorarse más que la índole y la naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio-en el caso de una IPA-, o las más fundamentales de su profesión -en el caso de una IPT-.

c). No sólo debe ser reconocido ese grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con las aptitudes para alguna actividad no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen cualesquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral (en el caso de una IPA), o las fundamentales de su profesión u oficio (IPT).

d).La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interpelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista ninguna, en que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención. Salvo que se den un afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador, y un grado intenso de tolerancia por parte del empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener unas relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Dicho esto, nos encontramos con que la parte actora presenta diarrea crónica, en el sentido que tiene unas ocho deposiciones liquidas diarias. Y hormigueos que le impiden la manipulación fina con los dedos. Siendo autónomo, pero careciendo de trabajador a su cargo, de manera que toda su actividad es desarrollada por sí mismo, siendo ebanista, lo que determina el uso de instrumentos, algunos peligrosos, de precisión. Tal como afirma el Juez a quo, trabaja con las manos, que resultan afectadas por estas limitaciones, 'corta maderas, pega, une, las acopia', con el grado de peligrosidad que esta actividad puede llevar consigo. Y encontrándose de baja, aún no contando con trabajador alguno a su cargo, desde el día 16 de abril de 2012, hasta que se dictó resolución por el INSS, de 15 de noviembre de 2013.

En este sentido el artículo 137.4 de la LGSS , aplicable por la remisión que efectúa la disposición transitoria bis de la LGSS, determina que se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total, para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todos o los más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, ya que dicho grado no significa solo una disminución de rendimiento, propio de la Incapacidad Parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en la actividad habitual, aún cuando le quede una actitud residual, con relevancia y trascendencia tal que no impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

EL TS, ha venido a señalar, en sentencias de 30 de enero de 1989 , en adelante, que es preciso tomar en cuenta la aptitud para una actividad laboral, y que implica que la actividad tenga que ser desarrollada con un mínimo de profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y rendimiento, debiendo compatibilizarse esta cuestión con la posibilidad de un ejercicio razonable continuado y no esporádico o intermitente de sus labores, habiendo expresado el TS, en sentencia de 29 de junio de 1981 , que hay que estar a una valoración conjunta de todos los padecimientos que sufre el actor y que hayan dejado secuelas en él de manera irreversible.

Del examen de los hechos declarados probados, se desprende que los padecimientos del actor, puestos en relación con su profesión habitual, le impiden realizar las tareas propias de la misma, ya que al tener una diarrea crónica con deposiciones de 8 veces diarias, son motivos más que suficientes para impedirle realizar su trabajo de ebanista, máxime cuando dichas diarreas son imprevisibles. Y más cuanto que junto a dicha dolencia padece hormigueos en las manos que le impiden trabajar con precisión. Siendo esta última exigencia evidente en el desempeño de su labor de ebanista.

Es decir, el actor estaría inhabilitado para el desempeño de todas o las más importantes tareas de su profesión u oficio, pero no estaría inhabilitado para el desempeño de cualquier actividad. Por lo que sería acreedor del reconocimiento en su favor del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pero no, del grado de incapacidad permanente absoluta que reclamaba, con carácter principal. Por lo que el recurso de Suplicación, al igual que la demanda, ha de ser parcialmente estimada, en cuanto a su pretensión subsidiaria.

Sin que el hecho de ser trabajador autónomo altere esta calificación, por cuanto el hecho que pueda autoorganizarse en el trabajo, como correspondería a todo trabajador autónomo, ha de ponerse en relación con sus efectivas limitaciones orgánicas y funcionales, y sobre todo, con el dato que carece de cualquier trabajador a su servicio, por lo que necesariamente todo el trabajo de ebanista, propio de su profesión, tendrá que se realizado exclusivamente por él.

De tal manera que por lo expuesto, y siguiendo el contenido de una doctrina, en caso similar, del TSJ de Cataluña, de 11 de julio de 2011, procede, como queda dicho, estimar parcialmente el recurso.

Siendo la fecha de efectos la del dictamen propuesta del EVI, porque en dicha fecha se objetivan las lesiones, conforme el artículo 13.2 de la OM 18 de marzo de 1996, tal como ha sido fijado reiteradamente por esta misma Sala.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE, el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Estanislao , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Uno de los de Burgos, de fecha de 16 de junio de 2014 , en autos de invalidez, número 266/2014, seguidos ante dicho órgano judicial, en virtud de demanda promovida por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en su consecuencia, y con revocación de la sentencia de Instancia, y con estimación parcial de la demanda, en su petición subsidiaria, debemos declarar y declaramos al actor D. Estanislao , afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de ebanista inscrito en el RETA, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora mensual de 739,28 euros, más revalorizaciones, con efectos desde 14 de noviembre de 2013 (dictamen del EVI), condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por dicha declaración y a proceder a los pagos correspondientes. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000705/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.