Sentencia Social Nº 633/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 295/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0044928
Procedimiento Recurso de Suplicación 295/2014
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 1046/2013
Materia : Resolución contrato
Sentencia número: 633/14
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
En Madrid a catorce de julio de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 295/2014, formalizado por el LETRADO D. DARIO ALONSO DE HOYOS
en nombre y representación de D. Everardo , contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2014 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número 1046/2013, seguidos a instancia de D. Everardo
frente a SEGUR IBERICA SA, en reclamación por Resolución contrato, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Primero.- Don Everardo viene prestando servicios para la entidad Segur Ibérica S.A. con antigüedad de 10 de octubre de 2010, categoría de Vigilante de Seguridad, iniciándose la relación mediante un contrato de obra determinada a tiempo completo identificada como ' Protección del buque Intertuna Uno', el cual se aporta como documento 16 de la demandada, que concluyó el 26 de marzo de 2011.

Segundo.- El 18 de mayo de 2011 suscribieron un nuevo contrato, esta vez indefinido y a tiempo completo, para prestar servicios como Vigilante de Seguridad, siendo dicho contrato el que se aporta como documento 1 por la empresa y se da por reproducido.

En dicho contrato figura un Anexo vigente para el tiempo en que el trabajador se encuentra embarcado ejerciendo sus labores profesionales.

Tercero.- El 26 de diciembre de 2011 suscribieron un nuevo Anexo al contrato de trabajo que es el que figura en documento 2 de la empresa, por reproducido.

Cuarto.- El 30 de julio de 2012 suscribieron un nuevo Anexo al contrato de trabajo que es el que figura en documento 3 de la empresa, por reproducido. Con la firma del Anexo Don Everardo manifestó por escrito opción por la compensación por descanso de la parte proporcional del plus de embarque que percibe en sus periodos de compensación con un mes y medio de descanso por cada cuatro meses de embarque o su parte proporcional, de modo que tras el periodo de embarque pueda disfrutar de un periodo del periodo reglamentario de vacaciones y otro sin prestar servicio alguno y percibiendo las retribuciones propias de su categoría de vigilante de seguridad establecidas en el anexo salarial del Convenio Colectivo de empresas de Seguridad o texto que lo sustituya, compensando este periodo de descanso con la correspondiente reducción del importe que en la actualidad percibe en concepto de plus de embarque que quedará reducido a 92,02 euros día.

Quinto.- El 9 de febrero de 2013 suscribieron un nuevo Anexo al contrato de trabajo que es que figura en documento 5 de la Empresa, por reproducido. Con la firma del Anexo Don Everardo manifestó por escrito opción por la compensación por descanso de la parte proporcional que corresponda del plus de embarque que percibe en sus periodos de prestación efectiva del servicio de protección de buques del modo siguiente: la compensación con un mes y medio de descanso por cada cuatro meses de embarque o su parte proporcional, de modo que tras el periodo de embarque pueda disfrutar de un periodo o cuenta del periodo reglamentario de vacaciones y otro sin prestar servicio alguno y percibiendo las retribuciones propias de su categoría de vigilante de seguridad establecidas en el anexo salarial del Convenio Colectivo de empresas de Seguridad o texto que lo sustituya, compensando este periodo de descanso con la correspondiente reducción del importe que en la actualidad percibe en concepto de plus de embarque que quedará reducido a 91,62 euros día.

Sexto.- El 9 de septiembre de 2013 suscribieron un nuevo Anexo al contrato de trabajo que es el que figura en documento 7 de la empresa, por reproducido. Con la firma del Anexo Don Everardo manifestó por escrito opción por la compensación por descanso de la parte proporcional del plus de embarque que percibe en sus periodos de prestación efectiva del servicio de protección de buques del modo siguiente: la compensación con un mes y medio de descanso por cada cuatro meses de embarque o su parte proporcional, de modo que tras el periodo de embarque pueda disfrutar de un periodo a cuenta del periodo reglamentario de vacaciones y otro sin prestar servicio alguno y percibiendo las retribuciones propias de su categoría de vigilante de seguridad establecidas en el anexo salarial del Convenio Colectivo de empresas de Seguridad o texto que lo sustituya, compensando este periodo de descanso con la correspondiente reducción del importe que en la actualidad percibe en concepto de plus embarque que quedará reducido a 80,92 euros día.

Séptimo.- Don Everardo ha prestado servicios embarcado en los periodos, buques y nacionalidad de éstos que a continuación se dicen: Periodo Buque Nacionalidad 18-5-2011 a 23-9-2011 Erroxpe-León Seychelles 27-12-2011 a 7-5-2012 Xixili-León Seychelles 3-6-2012 a 10-6-2012 Izar Argia- León España 30-7-2012 a 30-11-2012 Albatún Dos-León España 9-2-2013 a 21-6-2013 Txori Arundi-León Seychelles 9-9-2013 a 13-1-2014 Campo Libre Alai-León España Octavo- Del 16 de junio al 25 de julio de 2012 Don Everardo prestó servicios de Vigilante de Seguridad en la Estación de Renfe, de Ponferrada.

Noveno.- Don Everardo viene percibiendo una retribución salarial mensual media prorrateada de 4.086,72 euros. El complemento de embarque percibido ha sido el siguiente en los periodos que se dicen a continuación: 2011 2012 2013 Enero 3.306 Febrero 3.306 1.740,78 Marzo 3.306 2.748,60 Abril 3.306 2.748,60 Mayo 1.432,60 661,20 2.748,60 Junio 3.306 661,20 1.832 Julio 3.306 110,20 Agosto 3.306 2.760,60 Septiembre 2.314 2.760,60 1.618,40 Octubre 2.760,60 2.427,60 Noviembre 2.668,58 2.427,60 Diciembre 440,80 2.427,60 Décimo.-La empresa se encuentra en el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad (BOE de 16 de febrero de 2011 y BOE de 25 e abril de 1013.

Undécimo.- El 19 de junio de 2013 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC contra Gala Perfumes S.L. celebrándose sin efecto el preceptivo acto previo el 5 de julio de 2013.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Everardo contra la entidad Segúr Ibérica SA, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos de aquella.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/04/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/07/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO. -Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de extinción de contrato, se alza en suplicación la representación de la parte actora formulando un único motivo de recurso con destino a censurar jurídicamente la sentencia. El recurso ha sido impugnado.

Denuncia la recurrente, con correcto amparo procesal, infracción de del artículo 50 del ET y concordantes, Real Decreto nº 1628/2009 de 30 de octubre, Real Decreto 1867/1970 y Reglamento General Ley 116/1979.

El motivo consta de varios apartados, en el primero se indica que concurre como causa extintiva la merma salarial que la sentencia recurrida reconoce se ha producido, sin que se haya acreditado que los anexos suscritos en relación a dicha bajada salarial se hayan consensuado con el trabajador o se hayan producido mediante una novación contractual, sino que se han realizado de forma unilateral por la demandada.

La Sala no puede compartir las alegaciones vertidas en lo referente a los anexos a los contratos suscritos entre las partes, pues de los incombatidos hechos probados se constata que todos y cada uno de ellos están firmados por el trabajador sin que exista o se haya probado vicio alguno que invalide el consentimiento prestado.

De otro lado y ya en cuanto a la causa extintiva invocada en solicitud de extinción de la relación contractual, con amparo en el art. 50) del Estatuto de los Trabajadores , recuerda la sentencia de 10 de junio de 2009 (recurso 2461/2008) del TS 'esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12 / 94 -rcud 1169/94 -;13/07/ 98 -rcud 4808/97 -;28/09/ 98 -rcud 930/98 -;25/01/ 99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'.

La recurrente fundamenta esta parte del recurso en una disminución salarial unilateralmente impuesta por la demandada, como causa que posibilitaría la extinción contractual; sin embargo el hecho que ampara al trabajador para extinguir la relación contractual es el impago o retraso del salario ; por tanto si lo que se denuncia es la existencia de una disminución salarial , se generaría en su caso el derecho al cobro de las diferencias a que pudiera tener derecho en acción distinta a la planteada.

En un segundo apartado denuncia que existe una modificación sustancial del contrato en cuanto fue contratado para realizar su actividad en buques en alta mar y no en destinos en tierra.

Deben decaer igualmente esta alegación pues tal y como se razona por el Juez de instancia y esta Sala comparte, el trabajador firmó el contrato y anexos que constan en el relato de hechos, en los que consta que ' una vez concluya el periodo embarque objeto del presente acuerdo, el trabajador retornara a la delegación de Segur Ibérica donde se encuentra dado de alta en la Seguridad Social, realizando los servicios propios de la categoría laboral que disfrutaba antes del destacamento , quedando sin efecto cuanto se pacta en este contrato tanto en sus remuneraciones ( complemento de puesto ) como en sus condiciones sociales ( seguro de accidentes .'(Cláusula décima /documento nº 7); por tanto no existe modificación sustancial alguna sino cumplimiento de lo contractualmente pactado, pues además y para compensar ese cambio retributivo la empresa ofrece al trabajador la posibilidad de distribución del complemento de embarque entre as retribuciones de ambos periodos o compensado con periodos de descanso.

Por último indica que el trabajador al estar contratado para prestar servicios en alta mar, debe aplicársele el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores del Mar.

Igualmente se desestima tal argumentación, pues el campo de aplicación del régimen especial que refiere la recurrente, regulado en Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, abarca a los trabajadores por cuenta ajena y propia comprendidos en sus artículos 2 , 3 y 4 , que efectúen las actividades marítimo pesqueras que relacionan los apartados a ) y b) del artículo 2; y siendo que ninguna de ellas se desarrolla por el recurrente, quien realiza actividades de seguridad, procede desestimar el motivo y con ello el recurso.

Se confirma la sentencia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de . D. Everardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid , nº 17/14 de fecha 20 de enero de 2014 , confirmando dicha sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00- 295-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Paseo del General Martínez Campos 35 ; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.