Sentencia Social Nº 633/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 204/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00633/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2013 0005943

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000204 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000729 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Violeta

ABOGADO/A:MARIA JOSE MARTIN PIGNATELLI

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a trece de Julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, D. JUAN MARTÍNEZ MOYA, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por la entidad gestora INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 0473/2014 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 14 de Octubre , dictada en proceso número 0729/2013, sobre INCAPACIDAD, y entablado por Violeta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MARTÍNEZ MOYA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- La parte actora Dª Violeta con DNI: NUM000 , nacida el NUM001 -1978, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, por consecuencia de servicios prestados como auxiliar administrativa. Comercial de inmobiliaria. SEGUNDO.- inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en Resolución de fecha 02-07-2013 declaró que el solicitante no se encontraba afecto de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad. Interpuesta reclamación previa le fue, asimismo desestimada por resolución del INSS de 14-08-2013. TERCERO.- La base reguladora es la de 1.293'33 euros. CUARTO.- La parte actora padece: Discopatia lumbar L3-L4, L4-L5, y L5-S1; esfinterotomía por fisura anal aguda en marzo del 2012; trastorno adaptativo'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que con estimación de la demanda interpuesta por Dª. Violeta frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que la parte actora reencuentra en situación de invalidez permanente, grado de total con origen en enfermedad común, y en consecuencia condeno a la Entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 1.299'33 euros, con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día 25-06-2013'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado de la Seguridad Social, que fue impugnado por la Letrada doña María José Martín Pignatelli, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Objeto del recurso: la Entidad Gestora solicita se deje sin efecto la declaración de incapacidad permanente total reconocida a la demandante en la sentencia de instancia

1.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cinco de Murcia (autos núm. 729/2013), que reconoce a la demandante, doña Violeta -nacida el NUM001 -1978- afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión auxiliar administrativa, la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

2.- El recurso de suplicación formalizado por el INSS censura el Derecho aplicado. Se articula en un único motivo, correctamente canalizado a través del apartado c) del art. 193 de la LRJS . Entiende infringido el art. 137.4 de la LGSS . Pide la revocación de la sentencia de instancia, en la que desestimando la demanda se declare la inexistencia de incapacidad permanente en el grado de total.

3.- El recurso ha sido impugnado de contrario por la parte demandante

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Concepto de incapacidad permanente total

4.- La incapacidad permanente es definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total ( artículo 137.4 de la LGSS )-.

Por su parte, el artículo 137.4 LGSS define el grado de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

FUNDAMENTO TERCERO.- La conexión entre el cuadro clínico y las limitaciones funciones objetivas que produce y la profesión habitual de la trabajadora

6.- Tesis de la entidad gestora recurrente.

6.1 Dice la Entidad Gestora que la actora, que trabaja como auxiliar administrativa, padece una discopatía lumbar de L3 a S1, y aunque fue intervenida de fisura anal en marzo de 2012, no estamos ante un cuadro clínico incapacitante para el desempeño de una profesión habitual como la de auxiliar administrativo, en esencia, sedentaria, exenta de esfuerzos físicos y que le posibilita adoptar posturas alternantes. Refiere que la electromiografía realizada por la medicina pública (folios 29 vuelto y 80 de los autos) diagnostica una radiculopatía leve a moderada en L5-S1 izquierda y de carácter crónico. En cambio, las electromiografías que aparecen en la prueba de la parte actora (folio 70) están realizadas por la medicina privada y son posteriores al dictamen del EVI (folio 16 vuelto). Concluye señalando que estamos ante una trabajadora auxiliar administrativa que presenta como cuadro clínico una discopatía lumbar, con una radiculopatía leve-moderada según informes de la medicina pública y una exploración realizada por el médico evaluador que resultó difícil por falta de colaboración, puesto que oponía mucha fuerza ante cualquier movimiento pasivo (folio 18 vuelto, informe médico de síntesis del EVI). Finalmente, crítica las apreciaciones del informe médico forense ante la falta de explicación de las razones por las que considera que no puede realizar la profesión de administrativa y la ausencia de especificaciones de aquéllas actividades para las que está limitada.

7.- Los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia.-

7.1 En el caso presente hay que estar a los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, completados con las afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho primero de la misma, a lo que exclusiva e inexcusablemente ha de ceñirse la Sala para resolver el recurso de suplicación. De ello se desprende:

(a) En los hechos probados de la sentencia.- Que la actora, nacida el NUM001 -1978 - que contaba treinta y cinco años de edad a la fecha de la resolución del INSS (2-7-2013) - según el hecho probado tercero de la sentencia padece 'una discopatía lumbar L3- L4, L4-L5 y L5-S1; esfinterotomía por fisura anal aguda en marzo de 2012; trastorno adaptativo'.

(b) En la fundamentación jurídica de la sentencia.- En este lugar de la sentencia, el magistrado contrasta el informe médico pericial y, ante la discrepancia con el contenido del informe médico de síntesis, acude a la intervención del médico forense ( art. 93.2 LRJS ). De este informe recoge literalmente: 'que la patología lumbar de la demandante sin tratamiento quirúrgico y sólo paliativo le incapacitan en el día de hoy para realizar una vida normal debido a la limitación funcional y a las algias sobreañadidas, lo que supone que (le) incapaciten en la actualidad para la profesión de administrativa'. Este juicio conclusivo del Forense lleva al Juzgador a expresar una convicción: 'la demandante se encuentra incapacitada para su profesión habitual'.

8.- El informe del médico forense en el que el Juzgador fundamenta su convicción, de fecha 19-9-2014, se hace constar como resultado de la exploración un 'Lassègue positivo bilateral en ambos miembros inferiores a 40 º, arreflexia generalizada en miembros inferiores con pérdida de fuerza de dichos miembros, limitación importante de la flexoextensión y gran dificultad para el cambio de posición y para incorporarse; claudicación a la marcha por la contractura permanente lumbar'. Indica asimismo que está siendo tratada por la Unidad del Dolor, practicándosele infiltraciones epidurales y pendiente de rizólisis. Refiere la prueba de electromiografía consistente en radiculopatía moderada importante bilateral L5-S1'.

9.- Esta Sala no coincide con el criterio del Juzgador de instancia y sí que debe atender la tesis contenida en el recurso formalizado por el INSS. Veamos por qué:

(a) Porque la situación funcional valorable es la existente en la fecha del hecho causante (24-6-2013), siendo el informe más próximo a tal fecha el del EVI que, sustancialmente en cuanto a los resultados de la exploración y datos referidos por las pruebas complementarias objetivas de diagnóstico, es coincidente con el posterior emitido en septiembre de 2014 por el médico forense; los dos informes, tan solo, difieren en cuanto a la exploración. En el informe del evaluador, se expresa con rotundidad que es muy difícil llevarla a cabo por la falta de colaboración de la demandante, frente al contenido de la exploración llevada a cabo por el médico forense.

(b) Porque a los efectos de la valoración del grado de incapacidad permanente, de los términos del artículo 136 de la LGSS hay que estar a las reducciones anatómicas y funcionales susceptibles de determinación objetiva. En este sentido se ha indicado que la actora aqueja una dolencia lumbar que se traduce en una discopatía lumbar L3-L4, L4-L5 y L5-S1. A ello se agrega una esfinterotomía por fisura anal aguda en marzo de 2012 y un trastorno adaptativo. Según la electromiografía, la radiculopatía es leve-moderada -según EMG, de la medicina pública, coetáneo a la fecha del hecho causante- y más importante -según EMG posterior al informe médico de síntesis, procedente de la medicina privada, folio 70- . Este es, por tanto, el cuadro clínico más relevante. La dolencia en esfínteres y el trastorno adaptativo no son, en la forma diagnosticada, incapacitantes con carácter permanente al ser susceptibles de curación el primero y de tratamiento, y remisión, el segundo.

(c) Partiendo del cuadro lumbar con radiculopatía moderada que aqueja la demandante la Sala no puede compartir la convicción judicial de instancia de declarar a la actora, de treinta y seis años de edad y de profesión auxiliar administrativa, afecta de incapacidad permanente para su profesión habitual.

Por una parte, la profesión de auxiliar administrativa -sin mayores especificaciones-, como tiene dicho reiteradamente esta Sala (por todas, nuestra sentencia 30-3-2015 rec 883/2014 ) es una 'actividad laboral que no precisa de esfuerzos físicos, sino que fundamentalmente se trata de un tarea sedentaria o de livianos esfuerzos'.

Por otra parte, aunque en el informe médico forense se alude a una 'claudicación a la marcha por contractura lumbar', ésta limitación no es en sí misma impeditiva para llevar a cabo trabajos de auxiliar administrativa.

Tampoco se precisa en sentencia, porque el informe médico forense no explicita más, qué otras limitaciones funcionales puede provocar la dolencia lumbar para impedir en términos de normalidad un trabajo sedentario y no exigente de esfuerzos físicos como el de auxiliar administrativo.

Es por ello que esta Sala debe concluir, ante la falta de datos objetivos clínicos de entidad agravatoria suficiente -que no consta que se declaren probados en la sentencia - que no estamos ante un cuadro clínico determinante de una incapacidad funcional para todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual de auxiliar administrativo, pues la patología lumbar descrita, y su incidencia funcional acreditada, no resulta incompatible con el ejercicio de actividades profesionales de carácter liviano y sedentario que no precisen de esfuerzos físicos como sucede en las tareas de auxiliar administrativo.

10.- Por lo expuesto, procede la estimación del recurso y revocar la sentencia recurrida para acordar, en su lugar la desestimación de la demanda; sin perjuicio del derecho de la actora a promover nuevo expediente para la valoración de lesiones, defectos y limitaciones funcionales para el caso de que pudieran haber sido objeto de agravación con posterioridad.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia en el proceso 729/2013, en virtud de la demanda deducida por Doña Violeta contra el INSS, sobre prestación de incapacidad permanente total. Revocar la citada sentencia y, en su lugar, desestimar de la demanda, confirmando la resolución impugnada de la Dirección Provincial del INSS.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066020415, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066020415, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.