Sentencia Social Nº 633/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 433/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000633/2016

En Santander, a 01 de julio del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Pablo , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal y la empresa Mármoles Marcial, S.L., sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de febrero de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.- El actor, D. Pablo , nacido con fecha de NUM000 de 1973, figura como afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Marmolista.

El actor ha venido prestando sus servicios profesionales en la empresa MÁRMOLES MARCIAL S.L., que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.

El actor prestó sus servicios profesionales desde el 13 de diciembre de 1995 al 29 de febrero de 2012.

2º.- Iniciado expediente administrativo a instancia del actora, previo informe de valoración médica de fecha 8 de enero de 2015, con fecha de 14 de enero de 2015 se dictó Resolución por la que se le denegó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente.

El actor formuló reclamación previa, y con fecha de 14 de abril de 2015, el INSS dictó Resolución estimando dicha reclamación, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, con efectos económicos desde el 13 de enero de 2014, y pensión anual de 10.173,88 € (55% de la base reguladora de 18.497,97 €), imputando su abono a MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT.

3º.- El actor padece Silicosis complicada con Fibrosis Masiva Progresiva de categoría B.

En mayo y junio de 2015 el actor tuvo dos neumotórax, el segundo de los cuales precisó la resección atípica del segmento 6 del pulmón izquierdo y pleurodesis izquierda.

Constan en las actuaciones y se dan por reproducidos el informe de valoración médica de fecha 8 de enero de 2015; el informe radiodiagnóstico del Hospital Universitario Marques de Valdecilla, de fecha 17 de febrero de 2015, relativo a la doble lectura de TAC de fecha 26 de diciembre de 2014; y los informes emitidos por el Instituto Nacional de Silicosis-Hospital Universitario Central de Asturias, de fecha 20 de febrero de 2015.

4º.- La base reguladora de la incapacidad permanente total y absoluta, derivada de enfermedad profesional, es 18.497,97 € anuales, con efectos económicos desde el 13 de enero de 2015.

5º.- El actor prestó sus servicios profesionales para el Ayuntamiento de Piélagos del 15 de marzo al 14 de septiembre de 2014 y del 15 de febrero al 14 de agosto de 2015.

6º.- Según la vida laboral informada por la Gerencia Informática de la Seguridad Social:

Periodos contratado cobertura IT-EP Cobertura IMS-EP Días

13/12/1995 a 02/04/1996 Asepeyo INSS 113

08/04/1996 a 31/12/1999 Asepeyo INSS 1.363

01/01/2000 a 31/12/2003 Asepeyo INSS 1.461

01/01/2004 a 31/12/2005 MC MUTUAL INSS 731

01/01/2006 a 21/03/2006 Mutua Universal INSS 80

01/06/2006 a 31/12/2007 Mutua Universal INSS 579

TOTAL 4.327 DIAS

01/01/2008 a 29/02/2012 Mutua Universal Mutua Universal 1.539 días

TOTAL 1.539 DIAS

Total días empleado en Mármoles Marcial, S.L., bajo riesgo E.P- 5.866 días

7º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por D. Pablo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y la empresa MÁRMOLES MARCIAL S.L., y estimo la demanda formulado por la MUTUA UNIVERSAL frente a D. Pablo , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y la empresa MÁRMOLES MARCIAL S.L., y en consecuencia, debo declarar y declaro que D. Pablo se encuentra afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una prestación vitalicia mensual del 100% de la base reguladora de 18.497,97 € anuales, con efectos económicos desde el 13 de enero de 2015, sin perjuicio de los incrementos legales y descuentos a que hubiera lugar; condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, debiendo proceder el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA UNIVERSAL al abono de la prestación en los porcentajes del 73,76% y 26,24 %, respectivamente.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo impugnado por el actor y la Mutua Universal, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Pablo , que trabajaba como marmolista para la empresa Mármoles Marcial, S.L., por resolución administrativa de 14 de abril de 2015 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la aludida profesión, derivada de enfermedad profesional, con cargo a la Mutua Universal-MUGENAT. No conforme el actor con tal resolución, presentó reclamación previa y posterior demanda instando que se le declare aquejado de incapacidad permanente absoluta derivada de dicha contingencia profesional, reclamación que fue rechazada administrativamente.

El Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander dictó sentencia el día 15 de febrero de 2016, estimando la pretensión y declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, con cargo al INSS y TGSS en un 73,76% y a la Mutua Universal en un 26,24% de la pensión.

Contra esta sentencia interponen recurso de suplicación las entidades gestoras de la Seguridad Social, por medio de un único motivo y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS ; habiendo sido objeto de impugnación por el actor y la Mutua.

SEGUNDO.- Como infracción jurídica denuncian las entidades recurrentes la del artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Cabe destacar, en primer lugar, que la norma aplicable por razones temporales no es el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en vigor desde el 2 de enero de 2016 (DF única), sino el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

La cuestión litigiosa ha sido analizada por esta Sala de Cantabria en su sentencia de 4 de diciembre de 2015 (rec. 667/2015 ), en relación a otro trabajador de la misma empresa cuyos riesgos estaban cubiertos lógicamente por la misma Mutua, cuyos razonamientos seguimos al no existir causa alguna para un cambio de criterio. En ella decíamos: 'estima la Sala que las peculiares circunstancias del supuesto justifican la responsabilidad compartida, que es la pretensión hecha valer con carácter residual (y con lógico menor entusiasmo) en el recurso.

La Ley 51/2007, de 27 de diciembre de 2007 (de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 (LPGE/2008), introdujo cambios importantes en relación con la responsabilidad prestacional de las Mutuas respecto de las pensiones a abonar a los beneficiarios como consecuencia de la contingencia de enfermedad profesional. Al cambiar los artículos 68.3 , a), 87.3 y 201, apartados 1 y 3 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, LGSS ), la LPGE/2008 eliminó la diferencia existente hasta el momento entre las contingencias (especialmente las pensiones) causadas por accidente de trabajo o por enfermedad profesional

En el caso de accidente, la mutua había sido la responsable directa de todas las prestaciones causadas por dicho accidente, y no sucedía lo mismo con las provocadas por una enfermedad profesional que se mantenían a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Una situación vinculada a la historia institucional de la Seguridad Social que tan expresivamente describe, desde esta perspectiva diacrónica, el escrito de impugnación.

La Disposición final octava de la LPGE/2008 acaba con esta diferencia entre las pensiones causadas por accidente de trabajo (del tipo que sea, incluidas las enfermedades del trabajo) y por enfermedad profesional. Dispone que las mutuas asumen también «el coste de las prestaciones por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos por el personal al servicio de los asociados». Por su parte, el art. 87, relativo al sistema financiero de la Seguridad Social, fija, respecto de las pensiones causadas por incapacidad permanente o muerte, que la responsabilidad es de las Mutuas, quienes deberá capitalizar el importe de dichas pensiones constituyendo en la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) los capitales coste correspondientes, «en materia de pensiones causadas por incapacidad permanente o muerte derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional cuya responsabilidad corresponde asumir a las Mutuas» .

Por ello, a partir del 1 de enero de 2008, las Mutuas debieron asumir la responsabilidad directa de las prestaciones a su cargo, siendo indiferente, en relación con las pensiones, que éstas se encontraran causadas por accidente de trabajo o por enfermedad profesional.

Respecto a esta contingencia, es difícil definir el momento que permita concretar las normas relativas a la responsabilidad en cuanto a las prestaciones. A fin de cuentas, la enfermedad es una contingencia que se manifiesta de manera progresiva, sin que muchas veces se pueda detectar el momento exacto de su inicio; ni tampoco se desarrolla linealmente a lo largo del tiempo, sino que sufre mejorías y agravaciones. El trabajador puede haber desarrollado diversos trabajos, o, como sucede en el caso, el mismo o similar trabajo para diferentes empresas que, a su vez, pueden haber estado asociadas a la misma o diferentes mutuas, como pasa también ahora.

Por ello, en el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) 212/2013, de 15 de enero de 2013 (RJ 2013, 3804) (recurso 1152/2012 ), el hecho causante sirve para «determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (IT e IP o muerte), pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT»

Dispone que, en el caso de un accidente de trabajo, su fecha de producción es la del hecho causante de la prestación, tanto de la inmediatamente ligada al accidente como de las secuelas igualmente derivadas del mismo; y que, por tanto, es la entidad aseguradora en el momento de producción del accidente (hecho causante indubitado) la que debe asumir el coste de las prestaciones.

También declara que el «anterior planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP».

Sin embargo, en aquel caso, a diferencia del accidente era difícil concretar el momento de su origen. Distingue, por ello, en el caso de la enfermedad profesional, «entre el riesgo asegurado (únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno) y su actualización (con la declaración de IP)», Aunque el hecho causante de la prestación tiene lugar, como en otros supuestos de enfermedades, en el momento de declaración de las secuelas (IT, IP o muerte), sin embargo, el dato importante es el de exposición al riesgo y determina la vigencia de una relación de aseguramiento a partir de la cual se establece la responsabilidad por las prestaciones. En aquel caso del INSS.

Si bien en estos supuestos la responsabilidad correspondía a INSS porque le correspondía el aseguramiento durante todo el tiempo de exposición al riesgo, en el que nos ocupa, sin embargo, también se desarrollo esta actividad después del 1 de enero de 2008, con cobertura de la contingencia de enfermedad profesional por la demandada.

Se nos plantea entonces una alternativa: elegir como responsable a la última en asegurar a las dos que lo fueron a lo largo de la vida laboral en la que se estuvo fraguando la enfermedad insidiosa que la silicosis representa. Todo porque esta Sala considera que el matiz diferencial reseñado respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entonces sólo existió una aseguradora durante el tiempo de exposición) justifica una responsabilidad compartida

Sólo así pueden salvarse los problemas que surgen de la disociación entre hecho causante y riesgo cuando no se trata de un momento temporal concreto (accidente) sino de una secuencia temporal (la exposición al riesgo) porque si la consecuencia es 'que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el período en el que se generó la EP', (...). Ha de definirse entonces la responsabilidad en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado sin que pueda seguirse el criterio de atribuir la responsabilidad a la última aseguradora (...). Conforme, pues, a la doctrina que deriva de referida jurisprudencia, la conclusión es que el hecho causante (o, mejor, exposición al riesgo), ya que ha tenido lugar antes de la reforma de la LPGE/2008 y también después, si fue asegurado por Mutual Cyclops hasta el 4-02-2013 la responsabilidad debe imputarse a ambos 'INSS y Mutua' al ser, en todo el tiempo de exposición, las dos entidades responsables de la pensiones derivadas de enfermedad profesional (no sólo uno como en los casos analizados por la jurisprudencia), lo que justifica una respuesta diferenciada pero sin olvidar, como no puede ser de otra forma, los criterios jurisprudenciales.

Las SSTS consideran que no es «mínimamente razonable imputar la responsabilidad -sin base legal alguna y contra toda lógica- a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna (la Mutua, que protegía tan sólo la IT) y excluir precisamente a quien sí cubría la contingencia de IP y recibía las correspondientes cuotas (el INSS). Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la IP, pretende desplazar a un tercero -Mutua- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza».

Sin embargo, conforme a esta misma lógica, en nuestro caso, diferenciado, ambas aseguraban el riesgo y ambas, INSS primero y después Mutua, percibieron por él cotización. Ha de definirse entonces la responsabilidad en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado (...).

Siendo el criterio de la Sala el mantenido por la resolución de instancia, procede su confirmación con consiguiente desestimación del recurso formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander (Proc. 382/2015), de 15 de febrero de 2016 , en virtud de demanda formulada por D. Pablo , contra las entidades recurrentes el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal y la empresa Mármoles Marcial, S.L., sobre Seguridad Social, la cual confirmamos en su integridad.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.