Sentencia SOCIAL Nº 633/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 524/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000633/2018
En Santander, a 28 de septiembre del 2018
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (ponente)
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilmo. Sr. Dª. María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Ferrovial Servicios, S.A., contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MERCEDES SANCHA SAIZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por UNION SINDICAL OBRERA actuando en su representación Dª Julia , SCAS actuando en su representación Dª. Regina y el SINDICATO UNITARIO DE CANTABRIA actuando en su representación Dª Carmen , siendo demandada la empresa Ferrovial Servicios, S.A., sobre conflicto colectivo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de mayo de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º. Ámbito del conflicto. Plantilla de FERROVIAL SERVICIOS, S.A.U.

El presente conflicto afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa, al versar sobre la distribución y vacaciones de todo el personal de limpieza que presta servicios en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla de Santander.

La plantilla media de trabajadores que han permanecido en situación de alta en algún momento durante el periodo 01 de enero al 07 de mayo de 2018 es de 349,19.

(Medios de prueba: hechos no controvertidos).

2º. Acuerdo de 27 de junio de 2008.

Con fecha 27 de junio de 2008 la empresa Uni2 y el comité de Uni2 llegaron a un acuerdo para poner en práctica un método para la realización del calendario laboral para todos los años venideros para los trabajadores a jornada completa de lunes a viernes.

Conforme punto 2 a dicho acuerdo, los trabajadores de jornada completa de lunes a viernes no trabajarán los días 24 y 31 de diciembre, por lo que queda fijado el calendario laboral para esta plantilla, correspondiente a 24 días de vacaciones a computar de lunes a viernes, con un día patronal del Convenio del Sector.

Según el punto 4 del Acuerdo, los trabajadores dispondrán de 2 días de libre disposición de los 12 días de vacaciones que asigna la empresa.

(Medios de prueba: acuerdo citado -documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada, que se da por reproducido).

3º. Acuerdo de 17 de junio de 2014.

Con fecha 17 de junio de 2014 la Comisión negociadora de la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A.U.

adoptó un acuerdo sobre la distribución de vacaciones (BOC de 12 de agosto de 2014).

En dicho acuerdo se pactó que la parte social y la empresarial se comprometen a pactar a partir del mes de septiembre de 2014 el nuevo sistema de vacaciones, debiendo establecerse un sistema de asignación de los cupos vacacionales de forma equitativo y rotativo entre la plantilla.

Asimismo, se pactó un incremento de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial con arreglo a los siguientes porcentajes: -El personal que actualmente tiene un 18,62% de jornada pasara a tener una jornada (consolidada) del 40%.

-El personal que actualmente tiene una jornada del 25% pasaría a tener una jornada del 40%.

-El personal con jornada del 50% pasaría a tener una jornada del 100%.

De otro lado, se dispuso que, a partir de la fecha del presente acuerdo, el personal con contrato a tiempo parcial pasaría a prestar servicios los sábados, domingos y festivos.

(Medios de prueba: acuerdo mencionado).

4º. Calendario vacacional de 16 de noviembre de 2014.

Tras acuerdo previo alcanzado entre la empresa y los Comités de Empresa referidos, se aprobó el calendario de vacaciones de 2015, publicado el 16 de noviembre de 2014, el cual fue impugnado por los sindicatos SCAT y USO, dando lugar a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander de 6 de julio de 2015 (autos 804/2014) que declaró nulo el calendario vacacional definitivo.

(Medios de prueba: no controvertido).

5º. Acuerdo de 04 de agosto de 2015.

Tras la anulación del acuerdo anterior, se inició una nueva negociación que fructificó en el Acuerdo suscrito entre la empresa demandada y los Comités de Empresa del HUMV, Residencia Cantabria y Liencres el 4 de agosto de 2015.

En dicho acuerdo se adoptaron lo siguientes puntos a destacar: - Que con el referido fin negociador y con la necesidad de dar seguridad jurídica al colectivo de trabajadores respecto de los periodos de vacaciones de este año 2015 inicialmente anulados en virtud de la sentencia anteriormente referida, ambas representaciones han iniciado un periodo de negociación el pasado 14 de julio de 2015 con el fin de consensuar el nuevo sistema de vacaciones y en concreto el calendario de vacaciones de 2015 (Punto 3 de los antecedentes).

-1º.DISTRIBUCION DE LAS VACACIONES: Partimos de que las vacaciones consisten en 24 días distribuidos de lunes a viernes, además del día patronal (contemplado en el art. 23 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales para la Comunidad Autónoma de Cantabria).

La distribución de las vacaciones se verá modificada a partir del año 2015, de forma que el disfrute de vacaciones se realizará en dos periodos: 1er periodo (a elección del trabajador): Del 1 de enero del año en curso, al 15 de enero del año inmediatamente posterior. En dichos periodos los trabajadores disfrutaran el 50% de su periodo vacacional (12 días), y lo distribuirán a su elección. Además podrán añadir a los 12 días de vacaciones, los dos días que pueden separar de las vacaciones de la empresa, y el día patronal que viene reflejado en el Art. 23 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales para la Comunidad Autónoma de Cantabria.

2º periodo (a elección de la Empresa por sistema rotativo de cupos vacacionales): El resto del periodo vacacional (es, decir, el 50% del periodo vacacional, por tanto, 12 días) se disfrutaran en cualquiera de los periodos comprendidos entre el 16 de enero hasta el 31 de Mayo, así como desde el 1 de Octubre y el 15 de Diciembre.

Aquellos trabajadores fijos a jornada completa y fijos a tiempo parcial, que tengan asignados periodos vacacionales (cupos de vacaciones) entre el 16 de enero y el 31 de marzo, o el 1 de noviembre al 15 de diciembre, se le asignará al cupo antes mencionado, tendrán dos días de vacaciones adicionales más, que podrán ser distribuidos tal y como se contempla en el 1er periodo y no afectará a su jornada efectiva de trabajo anual.

De estos 12 días, el trabajador/a podrá separar dos, que serán de libre disposición y el trabajador los distribuirá conforme a lo dispuesto en el 1er periodo.

2º. SISTEMA DE ASIGNACION DE CUPOS MEDIANTE UN SISTEMA EQUITATIVO Y ROTATIVO.

La empresa asignará sus periodos mediante cupos de vacaciones equitativos y rotativos organizando la plantilla por quincenas en funciones de 3 variables: I. Por centro de trabajo, distinguiendo así entre HUMV y Residencia Cantabria.

II. Por categorías de trabajadores (limpiadores, peones especialistas, especialistas, etc.), salvo los que tienen jornada parcial.

III. Por jornada de trabajo (según su correspondiente porcentaje) comprometiéndose la empresa a que por este sistema de rotación, ningún trabajador repita quincena al año siguiente.

Tales cupos serán los que se detallan a continuación: .CENTRO DE TRABAJO HUMV y LIENCRES: A. LIMPIADORES A JORNADA COMPLETA DE LUNES A VIERNES (Se incluyen todos aquellos contratos con jornadas iguales o superiores al 50%): Cupos de vacaciones de 17.

B. PEONES ESPECIALISTAS, ESPECIALISTAS Y OTROS A JORNADA COMPLETA DE LUNES A VIERNES: Cupos de vacaciones de 5.

C. LIMPIADORES Y PEONES ESPECIALISTAS JORNADA PARCIAL INFERIOR AL 50%: Cupos de vacaciones de 7.

Del presente sistema de cupos queda excluido el colectivo de Encargados, Responsables de Equipo (todos aquellos considerados con funciones de mando), que por sus especiales características y número de miembros, tiene determinadas restricciones que hacen necesario aplicar otro sistema de asignación diferente que garantice siempre su presencia en un % determinado.

Una vez determinados los cupos y fijado el calendario de vacaciones por primera vez, quedará fijado también el orden a partir del cual se seguirá un sistema rotativo en los sucesivos años, de forma que cada trabajador vaya cambiando de quincena a la sucesiva, garantizando así el disfrute de los mismos periodos a todo el personal de forma rotativa, asignando un número a cada trabajador que será invariable durante la relación laboral.

En el supuesto de que un nuevo trabajador se incorpore al sistema o a algunos de los colectivos con los cupos ya definidos, si es por vacante ocupará el lugar del trabajador saliente entrando así en el sistema rotativo que le hubiera correspondido a aquel.

(Puntos 1 y 2 del Acuerdo).

(Medios de prueba: acuerdo mencionado).

6º. Decreto de 23 de diciembre de 2015.

En virtud de acuerdo judicial aprobado por decreto nº 655/2015 del Juzgado Social nº 4 de Santander y con efectos desde el 01 de enero de 2016, los Comités de Empresa y FERROVIAL SERVICIOS, S.A., llegaron a la siguiente avenencia: El personal indefinido a tiempo parcial no firmante del acuerdo de fecha 30 de junio del 2014, acuerdo individual, a partir del 1 de enero del 2016 ostentará una jornada del 50% (...).

(Medios de prueba: decreto mencionado).

7º. Comunicación de la empresa de 13 de noviembre de 2017. Criterios del calendario vacacional de 2018. Periodo de consultas.

Con fecha 13 de noviembre de 2017 la empresa procedió a notificar a las Presidentas del Comité de Empresa del HUMV y Residencia Cantabria Fase III un comunicado por el que FERROVIAL fija los criterios del calendario vacacional de 2018 en los siguientes términos: Del mismo modo y en virtud de las Sentencia 244/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander , autos nº 210/2017 , y Sentencia del Social nº 6 autos nº 319/2017, el colectivo de las trabajadoras de jornada parcial (fines de semana y festivos) disfrutarán de 28 días laborales consecutivos de vacaciones contabilizado de lunes a sábado que fija el art. 23 el Convenio Colectivo de Limpieza de Interiores de Cantabria .

Así mismo, con el fin de dotar de criterios de equidad el tratamiento de las solicitudes, debido a los últimos problemas surgidos en los dos últimos años con motivo de la coincidencia de un gran número de trabajadores en los mismos períodos, y por razones estrictamente organizativas, durante el año 2018 y sucesivos, se establece la directriz consistente en, que en caso de que un número de trabajadores pretendan coincidir simultáneamente en disfrutar del mismo período de vacaciones que por razones organizativas afecten a la prestación del servicio, se determinará la preferencia para su disfrute en base a los siguientes criterios: 1. No haber disfrutado del mismo período el año anterior. 2. La fecha de antigüedad en la empresa.

3. La fecha de la solicitud (...).' El acuerdo anterior fue adoptado por la empresa sin ir precedido de un periodo de consultas.

(Medios de prueba: comunicación citada y hechos no controvertidos).

8º. Sentencia 244/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander , autos nº 210/2017.

Con fecha 16 de junio de 2017 se dictó sentencia 244/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, autos nº 210/2017, por el que se desestimaba la demanda de solicitud de vacaciones de varios trabajadores.

La sentencia es firme.

En dicho supuesto, la empresa denegó las solicitudes con la siguiente argumentación (hecho probado sexto): En concreto hemos de recodarle que el periodo de vacaciones debe comenzar necesariamente un día hábil (laborable) del trabajador, hasta el día inmediatamente anterior a su reincorporación efectiva conforme a su calendario laboral, computándose como vacaciones los días hábiles (excepto dominaos v festivos) que medien en dicho periodo. Como Ud. bien sabe su contrato tiene precisamente por objeto el desarrollo de la actividad laboral en fines de semana (sábados y domingos) y festivos, y que el art. 23 del Convenio Colectivo establece que los días de vacaciones de contabilizan de lunes a sábado. Esto significa que los sábados de su jornada, se consideraran a todos los efectos como día laborales hábiles, pudiendo comenzar sus vacaciones en este día. Por otro lado de disfrutar las vacaciones en los periodos propuestos en su solicitud conllevaría que Ud. cejaría de realizar su jornada anual total de 822,5 Horas, incumpliendo por tanto su contrato. Por tales motivos le rogamos rectifique su solicitud de vacaciones corrigiendo sus fechas atendiendo a las premisas anteriormente expuestas.

La citada sentencia desestimó la demanda con la siguiente fundamentación (fundamento jurídico tercero): Sentado lo anterior, en cuanto al fondo, las actoras manifiestan que sus solicitudes se verificaron conforme al Acuerdo social de 4 de agosto de 2015 que regula la distribución de las vacaciones, y que las trabajadoras habían venido disfrutando de 24 días de vacaciones de lunes a viernes y sin contabilizar sábados domingos y festivos, tal y como hacen en sus solicitudes ahora denegadas. Pues bien, como señala la demandada, el referido acuerdo no es de aplicación a las demandantes. Estas son trabajadoras a tiempo parcial, que en virtud del Acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores de 17 de junio de 2014 pasaron a jornada del 50% prestando servicios preferentemente los sábados domingos y festivos En dicho Acuerdo ambas partes se comprometían a pactar un sistema de asignación de los cupos de vacaciones de forma equitativo y rotatorio entre la plantilla y el Acuerdo de 4 de agosto es un desarrollo del anterior, pero el mismo regula esencialmente el periodo o cupo de elección por parte de la empresa y solo respecto de personal a jornada completa de lunes a viernes o con jornada parcial inferior al 50%.

Por tanto no es de aplicación a las trabajadoras el contenido de dicho Acuerdo. Asimismo, el hecho de que con anterioridad hubieran podido concedérseles las vacaciones en la forma ahora solicitada no constituye una condición más beneficiosa generadora de un derecho adquirido por las trabajadoras que la empresa deba respetar. De este modo, como alega la empresa, las actoras tienen derecho a las vacaciones que fija el artículo. 23 del convenio colectivo de 28 días laborales consecutivos contabilizados de lunes a sábado inclusive, y teniendo en cuenta que las trabajadoras prestan servicios a jornadas parciales preferentemente en sábados, domingos y festivos, atendida la naturaleza civil del plazo y su cómputo, deben iniciarse las vacaciones necesariamente en días laborales en los que haya efectiva prestación de trabajo, por lo que debe desestimarse la demanda.

(Medios de prueba: sentencia referida, que se da por reproducida - documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada-).

9º. Sentencia 249/2017, de 20 de junio, del Juzgado de lo Social nº 6 de Santander , autos nº 319/2017.

Con fecha 20 de junio de 2017 se dictó sentencia 249/2017 del Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, autos nº 319/2017, por el que se desestimaba la demanda de solicitud de vacaciones de una trabajadora. La sentencia es firme.

En dicho supuesto, la empresa denegó las solicitudes con la siguiente argumentación (hecho probado séptimo): La empresa demandada comunicó a la actora con fecha de 29 de abril de 2017 lo siguiente: 'Con relación a su solicitud de vacaciones, la Dirección de la empresa le informa que nos vemos en la obligación de denegarle los siguientes periodos solicitados, toda vez que las mismas no cumplen los parámetros para su disfrute y cómputo: - Del 4 de julio al 12 de julio de 2017 - Del 21 de diciembre de 2017 al 4 de enero de 2018.

En concreto hemos de recordarle que el periodo de vacaciones debe comenzar necesariamente un día hábil (laborable) del trabajador, hasta el día inmediatamente anterior a su reincorporación efectiva conforme a su calendario laboral, computándose como vacaciones los días hábiles (excepto domingos y festivos) que medien en dicho periodo.

Como Ud. bien sabe su contrato tiene precisamente por objeto el desarrollo de la actividad laboral en fines de semana (sábados y domingos) y festivos, y que el art.23 del Convenio Colectivo establece que los días de vacaciones se contabilizan de lunes a sábado. Esto significa que los sábados de su jornada, se considerarán a todos los efectos como día laborales hábiles, pudiendo comenzar sus vacaciones en este día. Por tales motivos le rogamos rectifique su solicitud de vacaciones corrigiendo las fechas atendiendo a la premisas anteriormente expuestas'.

La citada sentencia desestimó la demanda con la siguiente fundamentación (fundamento jurídico tercero): De la redacción del artículo del Convenio Colectivo y de los Acuerdos alcanzados entre la empresa y los representantes de los trabajadores se deprende que la regulación contenida, con independencia de que se haga referencia a 28 días laborables computados de lunes a sábado, o 24 días de vacaciones, computados de lunes a viernes, está dirigida a los trabajadores a tiempo completo, que prestan, generalmente, sus servicios de lunes a viernes.

Como no podía ser de otro modo, las vacaciones se inician un día laborable, y esta previsión, ante la falta de una alusión expresa a los trabajadores a tiempo parcial que prestan sus servicios en fines de semana y festivos, debe ser aplicada también a los mismos.

El hecho de que la actora, para completar su jornada, preste servicios algunos días entre semana, no determina que su jornada sea lunes a domingo, sino que su jornada es irregular, siendo su prestación de fines de semana y festivos, de manera que el inicio de sus vacaciones deberá coincidir con un día laborable de la misma, que es lo que pretende la empresa demandada.

Una solución contraria a este principio supondría alargar artificiosamente la duración de las vacaciones de la actora, sin que conste un pacto expreso que legitime la petición de la misma, debiéndose hacer constar que, en el propio Acuerdo de fecha 4 de agosto de 2015, se prevé expresamente los acuerdos que afectan a los dos colectivos (trabajadores a tiempo completo y parcial), por ejemplo, en relación a los dos días de vacaciones adicionales más de los trabajadores con vacaciones del cupo de la empresa del 16 de enero al 31 de marzo y del 1 de noviembre al 15 de diciembre.

En tales circunstancias, la demanda debe ser desestimada.

(Medios de prueba: sentencia referida, que se da por reproducida - documento nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada-).

10º.Demanda de conflicto colectivo y sentencia 64/2018, de 16 de febrero, autos 751/2017.

El procedimiento objeto de dicha demanda de conflicto colectivo era si la norma cuestionada debe interpretarse, por un lado, en el sentido de quela quincena a elección del trabajador, si se producen coincidencias deperiodos de disfrute de un número importante de trabajadores que afectena la organización y viabilidad del servicio, no quedaría exenta de límites ypodrían establecerse preferencias en las solicitudes (fundamento jurídico 1º). La sentencia desestimó la demanda planteada por la empresa con la siguiente argumentación (fundamento jurídico cuarto):

CUARTO.- Partiendo de los citados preceptos, la empresa demandante solicita que se interpreten los mismo en el sentido de que es posible limitar el disfrute de vacaciones y establecer criterios de preferencia cuando en fechas concretas las solicitudes desborden los cupos, debiéndose considerar una medida razonable y de sentido común, que no constituye una imposición empresarial, y que resulta acorde con el espíritu de la negociación y con el tenor literal de los acuerdo de vacaciones de los años 2014 y 2015.

La actividad probatoria ha estado constituida por la prueba documental obrante en las actuaciones, junto con las manifestaciones de la Presidenta del Comité de Empresa del HUMV, Dña. Carmen , y del testigo D. Arsenio (Encargado General).

De la valoración de dicho material probatorio cabe concluir que la interpretación pretendida por la empresa demandada excede de lo plasmado en los acuerdos de fechas 17 de junio y 4 de agosto de 2014.

En dichos acuerdos se establecieron dos periodos de disfrute de las vacaciones, uno a elección de los trabajadores, y otro, a elección de la empresa por un sistema rotativo de cupos vacacionales, sin que se estableciera limitación alguna en cuanto al periodo vacacional de elección de los trabajadores en el supuesto de coincidencia de solicitudes en unas mismas fechas, que pudieran causar problemas organizativos a la empresa demandante.

En tales circunstancias, sin perjuicio de que la empresa pueda acudir a otras soluciones previstas en el ordenamiento jurídico, como la negociación colectiva o la modificación unilateral de los acuerdos, a través de los procedimientos correspondientes, los acuerdos de 17 de junio y 4 de agosto de 2014 no amparan la interpretación solicitada por la empresa demandante, y en consecuencia, la demanda debe ser desestimada.

La sentencia no ha adquirido firmeza.

(Medios de prueba: sentencia referida, que se da por reproducida - documento nº 12 del ramo de prueba de USO-).



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, se estima la demanda interpuesta por los sindicatos UNIÓN SINDICAL OBRERA DE CANTABRIA, SCAS y el SINDICATO UNITARIO DE CANTABRIA contra el FERROVIAL SERVICIOS, S.A.U. y, en consecuencia: 1. Se declara el carácter de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo del calendario vacacional para el año 2018 presentado por la empresa.

2. Se declara contrario a Derecho y, consecuentemente, la nulidad de dicho calendario vacacional por no haber observado la empresa el cauce formal previsto en el artículo 41 del ET.

3. Se condena a la demandada a reponer el calendario vacacional a los términos previstos en el Acuerdo de 4 de agosto de 2015.

4. Se condena a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por las partes contrarias UNION SINDICAL OBRERA DE CANTABRIA (USO) y SINDICATO UNITARIO DE CANTABRIA, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Controversia y objeto del recurso.

Los sindicatos Unión Sindical Obrera (USO), Sindicato Cántabro Asalariado de Servicios (SCAS) y Sindicato Unitario de Cantabria (SUC), formularon demanda de conflicto colectivo, frente a la empresa Ferrovial Servicios, S.A.U., impugnando una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT) de carácter colectivo, al entender que no concurrían los presupuestos habilitantes para ello.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, de 10 de mayo de 2018, tras rechazar la excepción de litispendencia, estima íntegramente la pretensión actora, al entender que la comunicación empresarial de 13 de noviembre de 2017 contraviene lo acordado en acuerdos colectivos previos en materia de vacaciones, y establece que el colectivo de trabajadoras con jornada parcial disfrutarían de 28 días laborales consecutivos de vacaciones, declarando nula la decisión empresarial adoptada.

Disconforme con dicha resolución recurre en suplicación la empresa condenada a través de cinco motivos y con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que se desestime íntegramente la demanda.

Ha sido objeto de impugnación por USO y SUC.



SEGUNDO.- Revisión de hechos declarados probados.

En los cuatro primeros motivos del recurso solicita la recurrente la modificación o adición de los ordinales séptimo, undécimo, duodécimo y decimotercero, en la forma que sigue: a) Interesa la empresa dar una nueva redacción al séptimo HDP, proponiendo el siguiente texto: 'En virtud del Acuerdo de 17 de junio de 2014 y su posterior desarrollo mediante acuerdo de 4 de agosto de 2015 firmado entre los Comités de Empresa del servicio de limpieza del HUMV- Liencres y Residencia Cantabria (ahora Fase III), en el que se regulan las condiciones de disfrute de las vacaciones, se presenta a continuación el calendario del primer periodo vacacional para la plantilla de jornada completa, conforme a los criterios allí establecidos.

Del mismo modo y en virtud de las Sentencia 244/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander , autos nº 210/2017 , y Sentencia del Social nº 6 autos nº 319/2017, el colectivo de las trabajadoras de jornada parcial (fines de semana y festivos) disfrutarán de 28 días laborales consecutivos de vacaciones contabilizados de lunes a sábado que fija el art. 23 del Convenio Colectivo de Limpieza de Interiores de Cantabria .

Así mismo, con el fin de dotar de criterios de equidad el tratamiento de las solicitudes, debido a los últimos problemas surgidos en los últimos dos años con motivo de la coincidencia de un gran número de trabajadores en los mismos periodos, y por razones estrictamente organizativas, durante el año 2018 y sucesivos, se establece la directriz consistente en, que en caso de que un número de trabajadores pretendan coincidir simultáneamente en disfrutar del mismo periodo de vacaciones que por razones organizativas afecten a la prestación del servicio, se determinará la preferencia para su disfrute en base a los siguientes criterios: 1. No haber disfrutado del mismo periodo el año anterior.

2. La fecha de antigüedad en la empresa.

3. La fecha de solicitud.

Para una mejor organización y planificación de las vacaciones estas deberán solicitarse y conocerse con dos meses de antelación utilizando la plantilla de solicitud vigente en la empresa.

La anterior directriz solo entra en juego cuando exista coincidencia en el periodo de un número elevado de trabajadores que afecten a la prestación del servicio, de tal forma que cuando dicha coincidencia no exista, podrán disfrutar del periodo solicitado.

Junto con la referida comunicación, la empresa adjunta la distribución de la quincena a elección de la empresa de los trabajadores a tiempo completo'.

Pretende justificar dicho texto en el calendario vacacional 2018 elaborado por la empresa el 13 de noviembre de 2017 (obrantes a los folios 217 y siguientes de los autos).

Sin perjuicio de que el contenido de la referida comunicación -parcialmente expresado en el citado ordinal-, rechazamos dicha adición por resultar irrelevante la inclusión íntegra del comunicado para variar el signo del fallo.

b) La adición de un nuevo HDP undécimo que diga: ' Durante el año 2017 se han llegado a concentrar más de 85 solicitudes de disfrute de vacaciones en fechas estratégicas como navidades, puentes, fiestas de Santander y verano'.

Pretende justificar dicho texto con los cuadrantes de absentismos elaborados por meses por la empresa (obrantes a los folios 523 a 535 de los autos).

Con independencia de que dichos cuadrantes no hayan sido impugnados, no cabe acceder a la revisión pedida por venir amparado en una prueba de parte carente de eficacia revisoria a efectos de suplicación.

c) La redacción de un nuevo HDP duodécimo, con el tenor siguiente: ' La empresa ha mantenido reuniones con el Comité de Empresa los días 3 de febrero, 16 y 23 de octubre, 13 de noviembre, todos ellos de 2017, en las que informó del problema que existía con el disfrute de las vacaciones, intentando llegar a un acuerdo.' Se justifica en las actas de reunión con el Comité (folios 211 a 216).

Nuevamente rechazamos dicha adición por ser irrelevante la existencia de reuniones para tratar de la cuestión litigiosa.

d) Finalmente pretende incluir un HDP decimotercero que diga: ' El colectivo de trabajadores a tiempo parcial presta servicios principalmente los sábados, domingos y festivos, y de forma irregular días sueltos entre semana hasta completar la jornada de su contrato.' En atención a que en el último párrafo del HDP tercero ya se recoge que el personal con contrato a tiempo parcial los sábados, domingos y festivos, la reiteración de dicho dato resulta irrelevante.



TERCERO.- Infracción jurídica denunciada.

1.- En el terreno del debate jurídico denuncia la recurrente, en el último motivo, la infracción de los arts.

38.2 y 41 del Estatuto de los Trabajadores y de los arts. 1284 y 1286 del Código Civil, por errónea interpretación de los Acuerdos de 17 de junio de 2014 y 4 de agosto de 2015.

La cuestión litigiosa se centra en determinar: a) si la comunicación empresarial de 13 de noviembre de 2017, constituye una decisión unilateral de la empresa que supone una MSCT de carácter colectivo respecto a la distribución de las vacaciones, lo que va íntimamente unido a si el Acuerdo de 4 de agosto de 2015 permite a la empresa introducir limitaciones en el primer periodo vacacional al que alude el acuerdo (el de elección de los trabajadores); y b) si los trabajadores a tiempo parcial deben disfrutar de vacaciones en 28 días consecutivos, por no serles de aplicación el Acuerdo referido de 4 de agosto de 2015.

2.- Respecto de la primera cuestión, argumenta la empresa que no hay MSCT colectiva, al tratarse de un servicio estratégico (limpieza de un centro hospitalario) y que los acuerdos colectivos deben interpretarse en el marco de las concretas circunstancias que lo motivan y la finalidad que persiguen. A su entender los acuerdos litigiosos no dicen que no pueda establecerse limitaciones y criterios preferenciales en las solicitudes de disfrute de vacaciones.

Sobre dicha particular se ha pronunciado esta Sala de lo Social del TSJ de Cantabria en su reciente sentencia de 28 de septiembre de 2018 (rec. 413/2018), en que se da respuesta a un conflicto colectivo planteado por la demandada Ferrovial Servicios, S.A.U., en ella se rechaza la interpretación empresarial del Acuerdo colectivo de 17 de junio de 2014, 'de que la quincena de elección del trabajador, si se producen coincidencias de periodos de disfrute de un número importante de trabajadores que afecten a la organización y visualización del servicio, no quedaría exenta de límites y podrían establecerse preferencias en las solicitudes'.

En dicha resolución se afirma que la interpretación literal resulta definitiva pues el último de los acuerdos tras distribuir las vacaciones en dos periodos, mantiene que el primero de ellos será 'a elección del trabajador'; ningún límite se fija para el disfrute de dicho periodo ni se alude a problemas organizativos o de otro tipo que pudiera ocasionar a la empresa. Y añade que el contenido de dichos acuerdos colectivos en modo alguno infringe el art. 38.2 del ET. El vigente texto estatutario guarda silencio sobre la forma de fijar 'el periodo o periodos de disfrute', limitándose a señalar que se hará de común acuerdo, lo que en este caso ha sido colmado por la negociación colectiva a través de los referidos acuerdos objeto de interpretación.

En definitiva, el Acuerdo de 4 de agosto de 2015 es el marco regulador del régimen de disfrute de vacaciones del personal de la demandada, y en relación al primer periodo de disfrute, corresponde a los trabajadores 'a su elección', por lo que la introducción de restricciones en dicho periodo de modo unilateral por parte de la empresa, incorporando criterios de preferencia, supone una MSCT de carácter colectivo, de conformidad con el art. 41.1 ET, no habiendo incurrido el juzgador de instancia en infracción legal alguna.

3.- Resta por examinar si se ha producido con la comunicación litigiosa (reproducida en el HDP séptimo), una MSCT colectiva, respecto a los trabajadores a tiempo parcial, al entender la sentencia recurrida que el Acuerdo de 4 de agosto de 2015 resulta también de aplicación a este colectivo. En la comunicación se alude al disfrute de ' 28 días laborales consecutivos de vacaciones contabilizado de lunes a sábado'.

Argumenta la recurrente que el citado acuerdo no resulta de aplicación a los trabajadores a tiempo parcial, dado que sus vacaciones se regulan por el art. 23 del Convenio Colectivo de edificios y locales de Cantabria, que establece que los mismos disfrutarán de un periodo de vacaciones de 28 días laborales (lo que nadie niega) consecutivos, computados de lunes a sábados, inclusive. Sostiene que al contar con una jornada específica los sábados, domingos y festivos (y algunos días sueltos entre semana), sus vacaciones no se computan de lunes a viernes sino de lunes a sábado. Considera la recurrente que no se puede excluir del cómputo de sus vacaciones los sábados, por ir en contra de la norma convencional y de la propia lógica, ya que disfrutarían de un periodo más prolongado a la del resto de los trabajadores a tiempo completo, suponiendo una situación discriminatoria no justificada. Opones, finalmente, el efecto positivo de cosa juzgada de las sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander de 16 de junio de 2017 y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad de 20 de junio de 2017 (a las que aluden los ordinales octavo y noveno), relativas a la fijación del disfrute de las vacaciones del año 2017, respecto de ocho trabajadoras de la empresa.

Como acertadamente pone de manifiesto la sentencia recurrida, en su extensa argumentación, el Acuerdo de 4 de agosto de 2015, al establecer dos periodos del disfrute vacacional, uno a elección del trabajador y otro de la empresa, no distingue entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial; es más, en alguno de sus párrafos se alude expresamente a estos últimos (caso del punto 1). Por consiguiente, el colectivo de trabajadoras a tiempo parcial también tienen divididas sus vacaciones en dos periodos, uno a elección del trabajador y otro de la empresa, no pudiendo ésta imponer unilateralmente su disfrute en 26 días consecutivos.

El hecho de que el colectivo de trabajadoras a tiempo parcial preste servicios 'principalmente' los sábados, domingos y festivos, no puede implicar la inaplicación del acuerdo litigioso ni tampoco que pasen a regirse por una norma menos favorable como es el convenio colectivo del sector.

Por otro lado, debe quedar claro que una cosa es que el Acuerdo fije la distribución de las vacaciones en dos periodos, y otra distinta el cómputo de los días de vacaciones, que deberá ser objeto de examen individualizado en función de la jornada de cada trabajador, como así lo ha sido en los procedimientos seguidos por la modalidad procesal de vacaciones objeto de análisis en las sentencias de los JS nº 1 y 6 de Santander, antes citadas, que en modo alguno pueden producir el efecto de cosa juzgada positivo que ahora se alega, al tratarse de reclamaciones individuales sobre fijación de las fechas de vacaciones (correspondientes a una anualidad distinta), no sobre su distribución generalizada a todo un colectivo.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ferrovial Servicios, S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander (Proc. 744/2017), de fecha 10 de mayo de 2018, en virtud de demanda de conflicto colectivo formulada por sindicatos Unión Sindical Obrera (USO), Sindicato Cántabro Asalariado de Servicios (SCAS) y Sindicato Unitario de Cantabria (SUC), contra la empresa recurrente y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0524 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0524 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.