Sentencia SOCIAL Nº 633/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 826/2021 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000826/2021

NIG: 3803844420200008175

Materia: Fijeza Laboral

Resolución:Sentencia 000633/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000999/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Donato; Abogado: JOSE MARIA LOPEZ DIEGO

Recurrido: CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES Y VIVIENDA; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de octubre de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 826/2021, interpuesto por D. Donato, frente a la Sentencia 143/2021, de 19 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 999/2020, sobre fijeza laboral. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Donato se presentó el día 2 de diciembre de 2020 demanda frente a la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Vivienda del Gobierno de Canarias, en la cual alegaba que trabajaba como personal laboral temporal para la demandada desde 2001, estimando que su contratación no había vulnerado los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia; que la plaza que estaba ocupando tenía carácter estructural, y la duración del contrato se condicionaba a la cobertura de la plaza, lo que nunca se había producido, estimando el demandante que eso suponía un claro abuso de temporalidad que, según el demandante, solo podía ser sancionado con la fijeza en el puesto de trabajo. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase la condición de personal fijo del demandante 'o equiparable a persona laboral fijo, inamovilidad en el puesto de trabajo, con sus mismos derechos y sujeto a las mismas causas de cese, despido y extinción', y se condenase a demandado a abonar al actor la cantidad de 26.600 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, y a las costas procesales por 'su manifiesta mala fe'.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 999/2020, en fecha 16 de marzo de 2021 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el proceso selectivo superado por el actor era para una cobertura temporal, y su nivel, con tan solo cinco temas, no era equiparable al de un proceso selectivo para personal fijo; que no procedía aplicar de forma directa la directiva comunitaria para eludir la prohibición interna de conversión del contrato a fijo; que no se había producido fraude en la contratación; que la indemnización adicional que se reclamaba no estaba justificada y además estaría prescrita.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 19 de marzo de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Donato y, en consecuencia:

PRIMERO.- Declaro el derecho del demandante a ser considerado como trabajador por tiempo indefinido de la demandada CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTE Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, con antigüedad de 1 de agosto de 2001 hasta que se cubra la plaza que está ocupando por procedimientos de selección sujetos a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.

SEGUNDO.- Condeno al demandado CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTE Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS a estar y pasar por la anterior declaración, a los efectos oportunos'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- D. Donato, mayor de edad, con DNI NUM000 inició su relación laboral con la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, el 1 de agosto de 2001, como personal laboral interino, por vacante, con la categoría profesional de auxiliar administrativo (grupo IV) y salario bruto mensual conforme al III Convenio Colectivo del personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias.

SEGUNDO.- Desde el 1 de agosto de 2001, D. Donato ha prestado servicios sin solución de continuidad para la Administración demandada, con la categoría profesional de auxiliar administrativo.

TERCERO.- El actor superó un proceso selectivo previa convocatoria pública de las bases correspondientes, para la provisión de dos plazas temporales de auxiliar administrativo'.

QUINTO.- Por parte de D. Donato se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Vivienda del Gobierno de Canarias.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 6 de julio de 2021, los mismos fueron turnados, por reasignación, al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 18 de octubre de 2022.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- El demandante suscribió con la Consejería demandada en agosto de 2001 un contrato de interinidad por vacante, después de haber superado un proceso selectivo específicamente convocado para llevar a cabo tal contratación temporal. En la demanda rectora de los autos pide que se declare la existencia de fraude de ley en su contratación temporal, y que tiene que adquirir la condición de fijo, alegando que la figura del indefinido no fijo no cumple requisitos derecho comunitario en orden a sancionar y prevenir el fraude. La sentencia de instancia estima en parte la demanda pues, aunque considera que efectivamente se ha producido una duración abusiva del contrato de interinidad por vacante, concluye que el actor actor, al no haber superado un proceso selectivo respetuoso con los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, solo puede ostentar la condición de indefinido no fijo. Disconforme con esta sentencia, la recurre en suplicación el demandante persiguiendo su revocación parcial para que, por la Sala, se dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un único motivo, de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la demandada, la cual se opone al mismo, pide su desestimación, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- El recurrente invoca de manera bastante desordenada varios preceptos sustantivos y sentencias, no todas las cuales, por lo demás, constituyen verdadera jurisprudencia y son adecuadas para fundamentar un motivo deducido por el 193.c. Considera el recurrente que la sentencia de instancia, al reconocerle solo la condición de indefinido no fijo, pero no fijo de plantilla, no ha tenido en cuenta la primacía del Derecho de la Unión Europea, ni 'la jurisprudencia que pudiera recaer en el presente asunto', invocando una sentencia de un juzgado de lo social y otra de una Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Lo que defiende el actor es que habiendo la Administración pública optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo son de naturaleza estructural y que deberían haber sido convocados como fijos desde el principio, que la propia Administración pública no hubiera promovido la cobertura definitiva mediante procesos de selección y públicos con posterioridad a la celebración del contrato temporal con el actor no puede ser utilizado como un argumento en contra de los intereses del trabajador que ha sido contratado para realizar labores estructurales y que concurrió, en el caso que nos ocupa, con carácter previo, a un proceso público de selección que según el recurrente contaba con garantías de publicidad y carácter genérico en cuanto que podía concurrir cualquier ciudadano, por lo que habrían quedado salvaguardados los principios de igualdad, mérito y capacidad de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española y 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Luego salta a denunciar que se está incumpliendo la Directiva 1999/70/CE porque esa norma no se ha traspuesto internamente para el sector público, y no se ha fijado ninguna sanción específicamente prevista para garantizar el cumplimiento de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco que cumpla con los requisitos de esta norma comunitaria, en los supuestos en los que se acredite la concurrencia de una situación de abuso, omisión que, según interpretación del actor, obligaría conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (citando la sentencia de 19 de marzo de 2020) a aplicar las normas de régimen general contenidas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores que sancionan la utilización abusiva de contratos o nombramientos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos o nombramientos fijos o de carrera de duración indefinida.

CUARTO.- Las alegaciones del recurrente relativas a que, como superó un proceso de selección para cubrir temporalmente una plaza vacante, se habrían cumplido los principios constitucionales y legales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, han de ser rechazadas en aplicación de la jurisprudencia unificada, contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2021, recurso 2337/2020, que concluye que 'La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET, duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...

Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.

3.- Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.

4.- Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del EBEP, que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998, explica que 'las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, 'lógicamente exige menos rigor en la selección', habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada'. Argumentos del Alto Tribunal que comparte completamente esta Sala de suplicación.

QUINTO.- En cuanto a si el único medio admisible, en los términos de la Directiva 1999/70/CE, para sancionar el abuso de la contratación temporal cometido por una administración pública es la declaración de la relación laboral como fija, como se pretende por el actor, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del artículo 5.1 de la indicada Directiva se ha mostrado a veces aparentemente contradictoria, lo cual en buena medida puede atribuirse a la forma en que se le ha planteado cada concreta cuestión prejudicial, las circunstancias concurrentes en cada caso, y la interpretación hecha o asumida sobre el contenido del Derecho interno. La sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C- 726/19, a este respecto, señala que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, a saber, establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, impone a los Estados miembros, en su apartado 1, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 54 y jurisprudencia citada].

44 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 55 y jurisprudencia citada].

45 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 56 y jurisprudencia citada].

46 Asimismo, cuando, como ocurre en el presente asunto, el Derecho de la Unión no establece sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17, EU:C:2018:859, apartado 64 y jurisprudencia citada).

47 Aunque, a falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de estos, tales modalidades no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16, EU:C:2018:166, apartado 30 y jurisprudencia citada).

48 De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 88 y jurisprudencia citada).

49 A este respecto, hay que recordar que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, EU:C:2014:2401, apartado 80 y jurisprudencia citada)'.

SEXTO.- Esta misma sentencia de 3 de junio de 2021, con cita a su vez de la sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, señala igualmente que la organización, dentro de unos plazos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (parágrafo 64), si bien el Tribunal de Justicia exige que, para considerar tal medida ajustada a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, como 'medida adecuada para prevenir la utilización abusiva' de la contratación temporal, el Derecho interno ha de garantizar que esos procesos selectivos se organicen efectivamente. Y en esta sentencia de 3 de junio de 2021 se prescinde de hacer consideraciones sobre que tales procesos no tienen efectos negativos para el empleador, vertidas en la sentencia de 19 de marzo de 2020, seguramente porque en el caso resuelto en junio de 2021 la cobertura reglamentaria de la plaza tras haberse apreciado que la contratación temporal era fraudulenta, aparejaba -conforme a jurisprudencia ya consolidada de la Sala IV del Tribunal Supremo- el derecho a una indemnización para el trabajador afectado, indemnización que los órganos judiciales (del orden contencioso- administrativo) que plantearon la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia de 19 de marzo de 2020 consideraron que no se generaba para el personal estatutario (no sometido al régimen laboral). Y también concluye que 'consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'

SÉPTIMO.- Finalmente, y citando también esta sentencia de 3 de junio de 2021, en la misma se recuerda (en esencialmente los mismos términos empleados por la anterior sentencia de 11 de febrero de 2021, asunto C760/18) que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16, EU:C:2018:871, apartado 68 y jurisprudencia citada)'.

OCTAVO.- Aunque las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia parecían más bien proclives a conseguir que se declarase que solo la fijeza puede considerarse un remedio adecuado a un fraude en la contratación temporal, no puede decirse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se haya pronunciado claramente a favor de tal tesis, sobre todo porque rechaza expresamente tanto el efecto directo de la Directiva en este punto, como que los tribunales internos puedan limitarse a inaplicar el Derecho nacional que consideren que conculca la misma, obligando en cambio a una interpretación conforme. No parece, en definitiva, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea esté dispuesto a afirmar que el único remedio a la contratación temporal abusiva en una administración pública sea la 'fijeza', y esta falta de interés en hacer tal declaración ha vuelto a ponerse de manifiesto en el reciente auto de 26 de abril de 2022. Y es que, en el fondo, los alegatos sobre que la conversión en relación laboral fija es única medida sancionadora admisible en caso de fraude o abuso en la contratación temporal dentro del sector público incurren en algunas contradicciones o falacias, especialmente en materia de costes y efecto sancionador y preventivo, de las cuales el Tribunal de Justicia es en el fondo consciente. Y ello porque tal conversión directa es en realidad lo que no supondría coste adicional alguno para la administración incumplidora, que no tendría que asumir ni los gastos asociados a un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza, ni estaría obligada a indemnizar al trabajador, porque el derecho a la indemnización está actualmente condicionado, en Derecho interno español, a la extinción efectiva del vínculo laboral (no porque lo que se indemnice sea la extinción del contrato, sino porque la cuantía de la indemnización está directamente vinculada a la duración del contrato fraudulento); y todo esto, más que reprimir y prevenir el fraude, lo que puede acabar provocando es el fomento del mismo, incitando a las administraciones a acudir a contrataciones temporales fraudulentas para cubrir plazas fijas eludiendo no solo los principios constitucionales y legales que rigen el acceso al empleo público, sino los costes de los procesos selectivos que respeten esos principios.

NOVENO.- Con la obligación de interpretación conforme en la que tanto insiste el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resulta que en Derecho interno español existen preceptos que se oponen a que nadie adquiera la condición de fijo de plantilla en la administración demandada, sin haber superado un proceso selectivo sujeto a una serie de principios que en última instancia tienen trascendencia constitucional. Esta normativa interna la integran los artículos 103 de la Constitución y el 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, que reconoce a todos los ciudadanos el derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico; mientras que el artículo 55.2 del mencionado Estatuto Básico que obliga a las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto, a seleccionar a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

DÉCIMO.- Precisamente fue para cohonestar los principios constitucionales de acceso a la función pública (que se consideran, al menos por la jurisprudencia ordinaria, aplicables no solo a las relaciones funcionariales, sino también laborales, con la administración; en cualquier caso, esos principios tienen carácter legal incuestionable tras el Estatuto Básico del Empleado Público), con la medida sancionadora prevista legalmente de forma ordinaria en los casos de fraude en la contratación temporal (o situaciones como la cesión ilegal de mano de obra), que es la conversión del contrato de temporal a fijo, que la jurisprudencia estableció la figura del 'indefinido no fijo', razonando que las irregularidades en la contratación laboral 'no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades 'la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato' ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 y 21 de enero de 1998 y 11 de abril de 2006, todas ellas del Pleno de la Sala, y recordadas en la posterior sentencia de 14 de diciembre de 2009, recurso 1654/2009), o, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, recurso 1664/2015, 'el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad'.

UNDÉCIMO.- Como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco carece de efecto directo, lo que no permite invocarla como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Esto impide inaplicar sin más los artículos 103 de la Constitución y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público incluso si los mismos se considerasen contrarios a la cláusula 5.1 de la Directiva 1999/70/CE. Lo que hay es una obligación de interpretar esos preceptos del Derecho interno de manera conforme con el contenido y finalidad de la Directiva tomando en consideración la totalidad del Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este para hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta, modificando en su caso una jurisprudencia reiterada que se base en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

DUODÉCIMO.- La Sala IV del Tribunal Supremo, ni tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18, ni tras la de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, se ha replanteado que el reconocimiento de la relación laboral indefinida sin fijeza no sea un remedio adecuado ante situaciones de fraude o abuso en la contratación temporal (por citar solo algunas, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16, 5 y 4 de noviembre de 2021, recursos de unificación de doctrina 883/2020, 2195/2020 y 1655/2020; 5 de octubre de 2021, recursos 3000/2019 y 2272/2020; 21 de julio de 2021, recurso 3236/2020; 9 de marzo de 2022, recursos 1524/2020 y 345/2021, o 23 de marzo de 2022, recurso 1236/2020). En cuanto a las sentencias recaídas en suplicación, la mayor parte de las Salas de lo Social rechazan que el reconocimiento de fijeza sea la única medida disuasoria o sancionadora adecuada contra el abuso de la contratación temporal, y mantienen que la figura del indefinido no fijo cumple estos parámetros, sobre todo teniendo en cuenta, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 22 de julio de 2021, recurso 123/2021, que en la propia jurisprudencia de la Sala IV la figura del 'indefinido no fijo' tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a acercarse a la relación fija, admitiendo que el personal 'indefinido no fijo' disfrute de determinadas condiciones de trabajo que no corresponderían a los interinos por vacante, como la posibilidad de que no estar adscritos a una plaza concreta; o derechos como participar en concursos de movilidad interna (por ejemplo, la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2022, recurso 109/2020), a la promoción interna en las mismas condiciones que el personal fijo, o a la excedencia voluntaria, aparte de una indemnización en caso de extinguirse el contrato por cobertura definitiva de la plaza por personal fijo (ahora regulada legalmente, tras la Ley 20/2021). Cierto es que en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021, recurso 883/2020, se admite el reconocimiento de la condición de trabajador fijo en un caso de fraude de ley en la contratación temporal en una entidad del sector público, pero porque el trabajador en cuestión había suscrito el contrato temporal al formar parte de una bolsa de contratación formada con personas que habían realizado un proceso selectivo para personal fijo, y aunque en el mismo habían obtenido puntuación suficiente como para considerarlo aprobado, no obtuvieron plaza en ese proceso selectivo. Supuesto no equiparable al del actor, que sólo ha superado un proceso selectivo muy simplificado para cubrir temporalmente una plaza.

DECIMOTERCERO.- Seguramente, un perfeccionamiento de la figura del 'indefinido no fijo', para mejorar su efecto disuasorio de la utilización abusiva de la contratación temporal, exija volver a tener en cuenta lo que ya se decía desde las primeras sentencias del Tribunal Supremo que configuraron tal figura, respecto a que la administración 'está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular' del puesto de trabajo. Es decir, que no habría que limitarse a condenar a la administración empleadora a mantener el contrato de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza, sino que, a fin de que esa situación sea efectivamente transitoria, se habría de obligar a la administración a promover la cobertura definitiva de la plaza, convocando el correspondiente proceso selectivo en un plazo razonable (que en principio puede ser de tres años, aplicando el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público), como condena de hacer que es perfectamente admisible en Derecho interno y susceptible de ejecución forzosa -no quedando al mero arbitrio del empleador el mantenimiento de la situación de temporalidad-. Más aún desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en doctrina actualmente acogida por la Sala IV del Tribunal Supremo, y en relación a la posibilidad de que un contrato de interinidad por vacante pueda tener una duración superior a tres años, ha rechazado que las restricciones presupuestarias en las que se pretendía justificar la no convocatoria de procesos selectivos para proceder a la cobertura definitiva de la plaza sean una razón válida para eludir la aplicación de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco. Puede plantearse si esto ha de hacerse como un reconocimiento de derecho a favor del trabajador indefinido no fijo (condicionado, por tanto, a que el trabajador pida que se promueva la cobertura reglamentaria de la plaza, en los mismos términos en los que el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores prevé el derecho a que se inicien los procesos de promoción interna), o bien como un pronunciamiento necesario, a verificar incluso de oficio, de la sentencia que aprecia que se ha producido un abuso de la contratación temporal en una administración pública o ente del sector público. Pero lo primero no es aplicable al caso de autos, pues el actor no pide, ni parece tener el menor deseo de pedir, que se promueva la cobertura definitiva de la plaza que ocupa; mientras que para lo segundo, es dudoso que la Sala, en un recurso extraordinario como es el de suplicación, pueda fijar un pronunciamiento de condena que ni ha sido pedido por las partes, ni fue objeto de debate en instancia. Lo que no puede admitirse, en cualquier caso, es que la mera superación de un plazo de tres años sin que la administración demandada haya promovido procesos selectivos dirigidos a la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un indefinido no fijo haga inaplicables los principios constitucionales de acceso al empleo público, consagrados en el artículo 103 de la Constitución, ni convierte, por sí sola, en ineficaz la figura del indefinido no fijo, en la medida en que la eventual indemnización a favor del indefinido no fijo, si se procede a la cobertura definitiva de su plaza, es tanto mayor cuanto mayor sea la duración de la situación irregular, y además la Disposición adicional 17ª del Estatuto Básico del Empleado Público, introducida por la Ley 20/2021, parece reconocer la compatibilidad, al menos parcial, de tal indemnización con otras que pudieran corresponder conforme al ordenamiento laboral, como la de un despido objetivo o un despido improcedente. Lo expuesto ha de conducir a la desestimación del motivo, y con el mismo, del recurso.

DECIMOCUARTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Donato, frente a la Sentencia 143/2021, de 19 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 999/2020, sobre fijeza laboral, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.