Sentencia Social Nº 634/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10/2006 de 23 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 10/2006

Sentencia Nº 634/2006

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintitrés de febrero de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. Adolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por D. Adolfo sobre cantidad siendo demandado el Servicio Andaluz de Salud habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3/6/2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º):- D. Adolfo presta sus servicios para el Servicio andaluz de Salud con la categoría de electricista, desarrollando su actividad en los años 2001 y 2002 en el Hospital Carlos Haya en turno rotatorio.

2º).- Reclama en concepto de atención continuada c "presencia física" la cantidad de 573,00 € por el año 2001, considerando que ha realizado un exceso de horario de 31 horas y computando el precio hora a 18,48 €, y la cantidad de 150,27 € por el año 2002, considerando que ha realizado un exceso de horario de 7 horas y computando el precio hora a 21,47 € y considerando que no se le han computado como trabajo efectivamente realizado los seis días de libre disposición anuales a que tiene derecho y que, además, ha realizado un exceso de horas en estos años respecto de la jornada anual máxima establecida.

3º).- En el año 2001 realizó un total de 1.479 horas (590 en horario nocturno), solicitó y disfrutó de cinco días de libre disposición. En el año 2002 realizó un total de 1.512 horas (560 en horario nocturno), solicitó y disfrutó de un seis días de libre disposición.

4º).- Consta agotada la vía administrativa previa.

5º).- La demanda afecta a una generalidad de trabajadores.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 3 de enero de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, electricista que viene prestando sus servicios como personal estatutario para el Servicio Andaluz de Salud en el Hospital Carlos Haya de Málaga en turno rotatorio, y declara su derecho al percibo del complemento de atención continuada en su modalidad C (presencia física) al haber realizado un exceso de jornada durante los años 2.001 y 2.002, según los cálculos contenidos en los razonamientos jurídicos de dicha resolución. La Magistrada a quo, en el cálculo de la jornada máxima anual, ha tenido en cuenta, descontando de la misma, los días de libre disposición disfrutados por aquél. Frente a la misma se alza el Organismo demandado mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el Servicio Andaluz de Salud la infracción del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de Diciembre de 1999, por el que se ratifica el Acuerdo entre el SAS y las organizaciones sindicales CEMSATSE, CCOO, UGT y CSI-CSIF, sobre adecuación de retribuciones y jornada del personal dependiente del SAS para el trienio 2000-2002 , así como del Anexo al mismo; infracción del Decreto de 8 de Abril de 1997, por el que se establece la modalidad "C" del complemento de atención continuada; e interpretación errónea de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Noviembre de 2002.

Por Acuerdo de 27 de diciembre de 1999 el Consejo de Gobierno de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía ratificó el Pacto de 28 de octubre de aquel año adoptado en la Mesa Sectorial correspondiente con las Organizaciones Sindicales CENSATSE, CC OO, UGT y CSI-CSIF sobre adecuación de retribuciones y jornadas del personal dependientes del SAS para el período de 2000- 2002. Básicamente se pactó reducir la jornada para adaptarla a la de 35 horas y que se implantaría de manera progresiva. Para el turno diurno se señaló la jornada de 1.582 horas, para los turnos rotatorios y nocturnos, 1.483 y 1.450. Nada se especificó en aquellos acuerdos respecto al cómputo de los seis días de permiso por asuntos propios. Por acuerdo del SAS se estableció que los trabajadores del turno diurno, primeros a los que se aplicó la reducción de jornada, se les incluiría el tiempo correspondiente a los seis días de permiso por asuntos propios, como tiempo efectivamente trabajado. Posteriormente cuando se tomaron las medidas para la implantación de la nueva jornada a los trabajadores de los turnos rotatorio y nocturno, se ordenó que los seis días de permiso no se incluirían en el cómputo de la jornada de trabajo efectivo. Tal diferencia de trato motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 18.11.02 (RJ 2003/762 ), que estimó la demanda de conflicto colectivo planteada y declaró el derecho del personal dependiente del SAS que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo y, por tanto, incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno.

Pues bien, el Servicio demandado, hoy recurrente, tras realizar determinadas operaciones aritméticas, aduce que, para el cómputo de la jornada de 35 horas semanales, no se deben incluir los seis días de libre disposición pues, de ser así, al dividir la jornada anual resultante entre las semanas del año, se obtendría un total de 32,72 y 32 horas, respectivamente, para los turnos rotatorio y nocturno (1.483 horas - 42 de libre disposición : 42 semanas = 32,72 horas; 1450 horas - 42 horas de libre disposición : 42 semanas : 32 horas), muy inferior a la jornada pactada de 35 horas semanales. Sin embargo, realizando las mismas operaciones aritméticas una vez se suman las 42 horas de libre disposición a la jornada máxima en cómputo anual, se obtendría un total de 34,6 horas semanales para el turno rotatorio y de 33,9 horas para el turno nocturno. Tal fue el sistema seguido para el turno diurno pues, tras restar las 42 horas de libre disposición a las 1.582 anuales y dividir su resultado entre las 44 semanas anuales, se obtiene, precisamente, la jornada semanal de 35 horas.

Pero analizado el planteamiento del Servicio recurrente, se observa una clara contradicción en el mismo. Si para el turno diurno sostiene que se deben descontar las 42 horas a la jornada anual de 1582 horas anuales para dividir su resultado por 44 semanas al año y obtener así las 35 horas semanales (1585 - 42 = 1540; 1540 : 44 = 35), no se entiende porqué para los turnos rotatorio y nocturno defiende, no la resta, sino la suma de las 42 horas de libre disposición. El argumento de que el Servicio Andaluz de Salud fijó las jornadas máximas anuales de 1483 y 1450 horas para los turnos rotatorio y nocturno, "sin darse cuenta de que en dicha jornada ya se incluían los 6 días de libre disposición" (sic) carece de cualquier consistencia jurídica para ser acogido por esta Sala.

El artículo 1.1 del Decreto 112/97, de 8 de Abril , de la Consejería de Salud por el que se establece la modalidad del complemento de atención continuada C señala que "se establece la modalidad C del complemento de atención continuada que retribuirá la prestación de servicios al margen de la jornada establecida que, excepcionalmente, haya de realizarse por el personal sanitario no facultativo y por el personal no sanitario de los centros asistenciales del Servicio Andaluz de Salud, de conformidad con lo previsto en los artículos 99 y 54 de sus respectivos Estatutos Jurídicos". Por su parte, el artículo 2.1 dice que la modalidad C del complemento de atención continuada "presencia física" será asignada en función de la prestación de servicios localizados al margen de la jornada establecida. No puede imputarse a la sentencia recurrida el incumplimiento de este Decreto ya que se ha limitado a poner en relación la jornada realizada con la que efectivamente debió haber realizado la demandante y con las horas de exceso reclamadas en la demanda, ya que todas las horas trabajadas deben entenderse como de presencia física. Y es que, efectivamente, como expresa la citada sentencia del Tribunal Supremo de 18.11.2002 , en los tres turnos se trataba de reducir la jornada. Si a los turnos rotatorio y nocturno no se les computara como tiempo efectivo el de los seis días de permiso discutido, el resultado práctico es que pasan a realizar jornada anual de mayor duración que la que tenían antes del Acuerdo de su reducción, interpretación que naturalmente ha de ser rechazada. La diferente aplicación de la norma a los tres turnos no es en absoluto razonable ni existe una motivación objetiva que autorice a la distinta aplicación práctica que el SAS ha realizado de su Circular 53/1988, de 16 de diciembre, que concedió por igual a todos los trabajadores de dicho Servicio los permisos tantas veces aludidos.

Recapitulando lo expuesto, como quiera que la Juzgadora ha reconocido el derecho del actor a que se le compute como efectivamente trabajado el período disfrutado en concepto de días graciables o de libre disposición, sin que exista discusión sobre los cálculos concretos, el motivo debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por la representación del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga con fecha 3 de junio de 2.005 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de D. Adolfo contra el Servicio Andaluz de Salud, confirmando la sentencia combatida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.