Sentencia Social Nº 634/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2547/2006 de 10 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0002547/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00634/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015460, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002547 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Ricardo

Recurrido/s: FERRETERIA INDUSTRIAL SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TGSS , FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP , INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0000722

/2005

Sentencia número: 634/06-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a diez de julio de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0002547/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MANUEL CAMPOMANES SANCHIS, en nombre y representación de Ricardo , contra la sentencia de fecha 03-11-05 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 035 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000722/2005, seguidos a instancia de Ricardo frente a FERRETERIA INDUSTRIAL SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), en reclamación por invalidez parcial o lesiones no invalidantes derivadas de accidente laboral, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que el actor D. Ricardo afiliado al Régimen General de la Seguridad Social presta servicios como peón especialista en la empresa Fransa Servicios Y Ferretería Industrial SL.

SEGUNDO.- Que la citada empresa tiene aseguradas sus contingencias profesionales con la mutua Fremap.

TERCERO.- Que sufrió un accidente laboral por caída el 9.07.04, es tratado inicialmente en el Hospital Gregorio marañón siendo diagnosticado de fractura cerrada codo izdo.

Trasladado a centro hospitalario de la Mutua es realizado preoperatorio convecional siendo intervenido quirúrgicamente el 9.07.04 realizándosele reinserción ligamentosa y comprobación de la estabilidad articular del codo.

Se mantuvo inmovilización escayolada tres semanas y posteriormente inicia rehabilitación protocolizada.

Tras cuatro meses de rehabilitación protocolizada y agotado el tratamiento mecido es dado de alta el 1.12.04.

CUARTO.- Instado expediente de incapacidad el EVI emite el siguiente dictamen:

Fractura cerrada codo derecho (paciente diestro).

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este equipo de valoración de incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaración del interesado referido como afecto de lesion/es permanente/s no invalidante/s, recogida/s en:

Apl Bar Esp denominacióncuantía

2073de codo: limitación movilidad973,64

en menos de 5

QUINTO.- Tal dictamen es confirmado por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26.04.05.

SEXTO.- El actor presenta como secuelas de su accidente laboral una fractura cerrada de codo derecho.

Presenta buena congruencia articular:

Extensión codo derecho (-20º)

Flexión codo derecho (-20º)

Prono supinación - completa

Buen tropismo muscular. Pérdida de fuerza leve y dolor a la sobrecarga por esfuerzos físicos continuados.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 34,4 E/día.

OCTAVO. Que entendiendo que sus secuelas son constitutivas de una incapacidad permanente parcial, formula reclamación previa y ulterior demanda.

NOVENO.- El actor cesó en la empresa demandada el 31.08.04, si bien fue contratado de nuevo con la misma categoría profesional desde 16.12.04 en jornada a tiempo completo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D Ricardo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRANSA SERVICIOS Y FERRETERIA INDUSTRIAL SL. Y FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 sobre incapacidad permanente parcial, debo absolver y absuelvo a las demandadas con confirmación de la resolución objeto de impugnación."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16-05-2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06-07-2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza el actor en Suplicación y formula un único motivo que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el que denuncia la infracción del art. 137 párrafo tercero de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por entender que ante las lesiones que el actor padece y la profesión que ostenta es tributario del grado de incapacidad permanente parcial cuya declaración aquí solicita.

El motivo ha de fracasar al no incurrir la resolución combatida en la infracción que se le achaca pues ante el incólume relato de probados y, en concreto, su ordinal sexto, entendemos que aquella se ajusta a derecho en cuanto que y aun siendo el actor diestro y el cuadro secuelar que le aqueja lo es al codo derecho, atendido que presenta una buena congruencia articular y que las limitaciones funcionales se reducen se reducen a 20º en la extensión y en la flexión y que la pérdida de fuerza es leve con dolor a la sobrecarga por esfuerzos físicos continuados, entendemos, con el juzgador "a quo" que tales déficits no tienen entidad para acarrear el grado de incapacidad permanente parcial interesado, ya que si bien la profesión ostentada conlleva la realización de los trabajos mas duros, algunos de ellos necesitados de esfuerzos físicos importantes, tales no son continuados sino esporádicos y siendo mínima la limitación de movilidad y tan solo en dos movimientos , ello no puede provocar la disminución en el rendimiento habitual en el mínimo del 33% exigido por el art. 137.3 L.G .S.S.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Manuel Campomanes Sanchis, en representación de D. Ricardo , contra la sentencia de fecha 03-11-2005 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 722/2005, seguidos a instancia de Ricardo frente a FERRETERIA INDUSTRIAL SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.