Sentencia Social Nº 634/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3856/2007 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003856/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 634/07

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 634/07

En el recurso de suplicación nº 3856/07, interpuesto por AGAPES RESTAURACION ESPAÑA, S.A., representado por el Letrado D. José Manuel Copa Martínez, contra la sentencia nº 111/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 35 de los de Madrid, en autos núm. 1069/06, siendo recurrido Dª. Remedios , representada por el Letrado D. Daniel Revuelta Calzada, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª. Remedios contra AGAPES RESTAURACION ESPAÑA, S.A., en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 DE MARZO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Que la actora Dª Remedios , inició la prestación de servicios para la demandada Agapes Restauración España SA el 25.10.03 mediante contrato temporal que pasó a ser indefinido el 15.03.04, su categoría profesional era de ayudante y el salario mensual prorrateado de 988'64 E.

SEGUNDO.- La empresa está afecta al convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la Comunidad Autónoma de Madrid.

TERCERO.- Que la actora mantuvo un periodo de baja por incapacidad temporal (maternidad) hasta el 31.07.06.

En el periodo 1.08.06 a 31.08.06 disfrutó sus vacaciones anuales.

Vuelve a la situación de incapacidad temporal (enfermedad común) el 1.09.06, situación que mantiene hasta el 9.10.06.

CUARTO.- Ante el impago de sus haberes de Septiembre 2006, la actora tiene conocimiento el 16.10.06, por certificación de vida laboral que solicita, que la empresa había procedido a su baja el 17.09.06.

QUINTO.- Que no consta que en el periodo 1.09.06 a 17.09.06 la actora aportara a la empresa parte de baja y confirmación. Tampoco consta que previa a la baja cursada por la empresa, ésta requiriera a la demandante a efectos de justificación de sus ausencias o aportara en su caso los partes de baja.

SEXTO.- Que el día 2.11.06 la actora remite vía burofax a la empresa la siguiente comunicación:

"Como ustedes saben, tras mi baja por maternidad que se extendió hasta el pasado 31 Julio, durante el mes de Agosto disfruté del periodo que me correspondía de vacaciones Como también saben, una vez agotado el mismo, el 1 Septiembre 2006 fui dada de baja médica por enfermedad común.

Pues bien, tras haberles requerido en sucesivas ocasiones el pago del salario correspondiente al mes de Septiembre solo he recibido largas por parte de la empresa.

Ante la sospecha de que hubieran incurrido en un comportamiento irregular el pasado 16 Octubre acudí a la Seguridad Social y al solicitar un informe de vida laboral comprobé para mi sorpresa que había sido dado de baja el 17 Septiembre.

Entendiendo que la baja estaba sin duda relacionada con mi reciente maternidad y con la última baja por enfermedad común, solicité de la empresa explicaciones sobre tal situación comunicándome que efectivamente había sido dado de baja y que no volviera a trabajar.

En consecuencia, no habiendo recibido notificación formal al respecto, ruego me confirme por escrito el despido verbal del que he sido objeto.

Caso de no recibir noticias suyas de inmediato, entenderé que ratifican la decisión de despedirme con efectos desde el 16 octubre."

SEPTIMO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo, la petición subsidiaria de la demanda formulada por Dª Remedios contra AGAPES RESTAURACION ESPAÑA SA sobre despido, debo declarar y declaro el mismo improcedente, con condena a la demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión de la actora o bien le indemnice con la cuantía de CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (4283'50) correspondientes a ciento treinta (130) días de salario; en todo caso a los salarios de tramitación desde el 9 de Octubre de 2006 a la fecha de la notificación de la presente resolución a razón de un salario día de treinta y dos euros con noventa y cinco céntimos (32'95)."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada Agapes Restauración España, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente supuesto la parte demandada recurre la sentencia dictada en instancia que estimó la demanda de despido formulada de contrario, declarando la improcedencia del mismo. El recurso de suplicación se formula con base en lo dispuesto en el art. 191 b) LPL , solicitando la parte a tal efecto, la revisión del hecho probado sexto. Además, con fundamento en el art. 191. c) LPL , alegó un único motivo de suplicación, por vulneración del contenido del art. 49.1.d) ET y de los art. 54, 55 y 56 ET .

SEGUNDO.- Entrando en el análisis de los motivos de suplicación formulados al amparo del art. 191 b) LPL , cabe indicar que en materia de revisión de hechos probados la doctrina jurisprudencial ha establecido que su estimación, requiere la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser trascendente.

En el presente supuesto la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"SEXTO.- Que el día 2.11.06 la actora remite vía burofax a la empresa la siguiente comunicación:

"Como ustedes saben, tras mi baja por maternidad que se extendió hasta el pasado 31 Julio, durante el mes de Agosto disfruté del periodo que me correspondía de vacaciones. Como también saben, una vez agotado el mismo, el 1 Septiembre 2006 fui dada de baja médica por enfermedad común.

Pues bien, tras haberles requerido en sucesivas ocasiones el pago del salario correspondiente al mes de Septiembre sólo he recibido largas por parte de la empresa.

Ante la sospecha de que hubieran incurrido en un comportamiento irregular el pasado 16 Octubre acudí a la Seguridad Social y al solicitar un informe de vida laboral comprobé para mi sorpresa que había sido dado de baja el 17 Septiembre.

Entendiendo que la baja estaba sin duda relacionada con mi reciente maternidad y con la última baja por enfermedad común, solicité de la empresa explicaciones sobre tal situación comunicándome que efectivamente había sido dado de baja y que no volviera a trabajar.

En consecuencia, no habiendo recibido notificación formal al respecto, ruego me confirme por escrito el despido verbal del que he sido objeto.

Caso de no recibir noticias suyas de inmediato, entenderé que ratifican la decisión de despedirme con efectos desde el 16 octubre."

La empresa no recibió el referido burofax al haberse remitido a un domicilio distinto al de su sede, lo cual se comunicó a la actora en fecha 6 de noviembre de 2006.

La empresa tampoco recibió la notificación de la demandada de conciliación ante el SMAC, siendo igualmente devueltas las notificaciones de la demanda judicial hasta el día 9 de enero de 2007 en que fue entregada la demanda en un domicilio distinto al señalado por la actora en su demanda.

En las nóminas de la actora consta como domicilio de la empresa el Centro Comercial La Vega, en Alcobendas, domicilio al que no se dirigió la actora en ninguna de sus comunicaciones."

La modificación interesada se refiere a la falta de recepción por parte de la empresa demandada, del burofax remitido por la actora el día 2.11.2006. Tal pretensión no puede ser admitida, dada su irrelevancia de cara al sentido del fallo, puesto que lo que aquí se enjuicia es la conducta empresarial realizada el día 17.9.2006, fecha en que se cursa la baja de la actora.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 191 LPL , la parte demandada alegó la vulneración de los art. 49.1.d), 54, 55 y 56 ET , citando además la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 . La parte entiende que en el presente supuesto no se ha acreditado convenientemente la existencia de un despido tácito por parte de la empresa, debiendo tomarse en consideración que la actora no notificó su nueva baja laboral, tras el disfrute de su período vacacional, siendo así que además, una vez cursada el alta en fecha 9 de octubre, la trabajadora no se personó en la empresa, por lo que no puede sostenerse la existencia de un despido tácito, que sólo concurriría en caso de personamiento en tal fecha, si la empresa le hubiera impedido realizar la prestación de servicios.

Respecto a la figura del abandono del trabajador, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29.3.2001 que se cita en el escrito de recurso, ha establecido en términos generales: "La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 [RCL 1944274 y NDL 7232], art. 81 ; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato".

A la luz de la referida doctrina legal, cabe indicar que la mera inasistencia del trabajador a su puesto de trabajo no permite inferir la voluntad del mismo de extinguir la relación contractual.

En el presente supuesto la Sala estima que no hay un enlace lo suficientemente preciso y directo entre la conducta de la trabajadora al ausentarse del trabajo y la voluntad de extinguir el contrato, ni aquella puede interpretarse como una clara voluntad de cesar puesto que resulta claro que su ausencia se debió a la situación de incapacidad temporal que padecía desde el día 1 de septiembre de 2006. La empresa procedió a dar de baja a la actora en Seguridad Social, en fecha 17.9.2006, sin previamente requerirla para que justificase sus ausencias y en el acto del juicio, tal como se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, alegó que se había producido un abandono por parte de la actora. Ciertamente, tal como alega la parte recurrente el mero hecho de cursar una baja en Seguridad Social, no implica un despido tácito aunque en principio, dicho acto podría constituir un signo de tal intención extintiva.

Frente a ello también podría darse una conducta por parte del trabajador de rescindir un contrato de trabajo en vigor, y la misma podría también manifestarse de forma expresa o de manera tácita, debiendo ésta última ser aplicada con toda cautela y a fin de evitar toda duda razonable sobre su verdadera intención con la convicción de que su conducta revele de forma clara la intencionalidad de romper la relación laboral.

Ahora bien como se ha dicho, la conducta de la trabajadora no permite inferir tal voluntad de extinguir la relación contractual, dado que, de una parte las ausencias de la misma al puesto de trabajo derivaron de una situación de incapacidad temporal, siendo así que ante la falta de justificación, la empresa procedió sin más a cursar la baja de la trabajadora, sin comunicación a la misma y sin requerirle justificación alguna. Por otro lado, la actuación posterior de la trabajadora, una vez constata la falta de pago de la mensualidad de septiembre, consistió en verificar su situación en Seguridad Social y requerir a la empresa de pago, remitiendo finalmente el burofax de 2.11.2006, por lo que no cabe sostener la concurrencia de una voluntad resolutoria por su parte, sino que nos encontramos en presencia de un despido tácito de la empresa que debe calificarse como improcedente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por AGAPES RESTAURACIÓN ESPAÑA S.A., contra la sentencia nº 111/07 de fecha 16 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en autos 1069/06 seguidos a instancia de Dª. Remedios frente a AGAPES RESTAURACIÓN ESPAÑA S.A. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la citada resolución de instancia, con imposición a la parte recurrente de los honorarios del letrado de la parte impugnante, hasta el límite de 240 euros.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000038562007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.