Sentencia Social Nº 634/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2378/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 2378/13

RECURSO SUPLICACION - 002378/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a once de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 634/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002378/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE ALICANTE , en los autos 000896/2011, seguidos sobre reconocimiento de derechos, a instancia de D. Virgilio , asistido por el Graduado Social D. Jorge Adrian Vieco Lido contra CAJA DE AHORROS DE MURCIA ahora BANCO MARE NOSTRUM S A, asistido por el Letrado D. Tomás Diez de Revenga Torres y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante D. Virgilio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D Virgilio contra Caja de Ahorros de Murcia ahora Banco Mare Nostrum SA y FOGASA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO: Que D Virgilio , mayor de edad, vino prestando servicios para la empresa demandada, con las circunstancias siguientes: con la categoría profesional de oficial grupo I nivel VII director de oficina, con antigüedad de 14/03/2002 y salario de 3.074,10 euros mensuales con inclusión de pagas extras, en el centro de trabajo de Petrer. Siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro. SEGUNDO: Con fecha 27/10/2008 la parte actora comenzó a disfrutar de una excedencia voluntaria de un año, de la que solicitó prórroga de un año más, que le fue concedida por la empresa, estando de excedencia voluntaria del 27/10/08 al 26/10/2010. Se da por reproducido certificado de empresa y documentos sobre la excedencia aportados como doc nº 2, 3 y 4 del actor. TERCERO: Con fecha 15/09/2010 el actor comunicó a la empresa por escrito que el día 26/10/10 vence el plazo de excedencia y solicita la reincorporación al puesto de trabajo que se producirá el 1/10/10 (consta aportado como documento nº 1 en el ramo de la empresa y se da por reproducido). Por escrito de 23/09/10 la empresa, una vez estudiada la solicitud, contestó que en la actualidad no hay plazas vacantes de igual o similar categoría (consta aportado como documento nº 2 en el ramo de la empresa y 1 del actor y se da por reproducido). Dicha contestación fue notificada al actor con fecha 27/09/2010 (consta aportado acuse de recibo como documento nº 3 en el ramo de la empresa y se da por reproducido). CUARTO: Con fecha 26/10/2008, al iniciode la excedencia, se dio de baja al actor en la seguridad social. Consta aportada como documento nº 7 en el ramo de la parte actora su vida laboral y se da por reproducida. QUINTO: El actor interpuso demanda por despido con fecha 17/11/2010 que fue turnada al juzgado nº 5 de esta ciudad, el que dictó sentencia de fecha 8/06/11. la que consta aportada como doc nº 4 de la empresa y se da por reproducida. En la misma se desestimó la demanda del actor. SEXTO: La empresa demandada tiene, en un radio de 25 kilómetros de la sucursal de Petrer donde trabajaba el actor antes de la excedencia, las siguientes sucursales: Elda, Castalla, Villena, Novelda y Aspe (doc nº 7 de la empresa y se da por reproducido). En la sucursal de Petrer a fecha 26/10/08 había dos empleados de nivel VII (el actor) y nivel XII. A fecha 22/09/10 había dos empleados de nivel VII y nivel XII. Y a fecha 25/04/13 había dos empleados de nivel VII y nivel XII. En la sucursal de Elda a fecha 22/09/10 había cuatro empleados de niveles V, VII, XI y XII y a fecha 25/04/13 había cuatro empleados de niveles V, VII, XI y XII. En la sucursal de Castalla a fecha 22/09/10 había tres empleados de nivel V, y a fecha 25/04/13 había tres empleados de niveles V, X y XI. En la sucursal de Villena a fecha 22/09/10 había cuatro empleados de nivel VI, VII y XII, y a fecha 25/04/13 había tres empleados de niveles V, VII y XI, al ser afectado por ERE NUM000 un empleado. En la sucursal de Novelda a fecha 22/09/10 había cinco empleados de nivel IV, XI y XII, y a fecha 25/04/13 había cuatro empleados de niveles IV, VII y XI, al tener permiso de acumulación de lactancia una trabajadora. En la sucursal de Aspe a fecha 22/09/10 había cuatro empleados de nivel V, X, XI y XIII, y a fecha 25/04/13 había tres empleados de niveles V, X, y XI. Se dan por reproducidos los doc nº 7 a 13 de la empresa. SÉPTIMO: Los trabajadores de la demandada con altas desde la petición de reincorporación del actor son: Bernabe con antigüedad de 15/06/1978, Clemente con antigüedad de 1/12/1980 y Constanza con antigüedad de 1/04/2006, entre otros trabajadores, fueron dados de baja por huelga convocada ese día el 28/09/2010 y dados de alta de nuevo el 30/09/2010. Esteban , empleado desde el 5/10/1984, fue baja el 30/06/11 y de nuevo alta el 1/07/11 en los CCC de Murcia y Alicante, respectivamente Geronimo fue contratado el 1/02/11 al 10/05/11 por contrato eventual en Oficina de Castalla y desde el 12/05/11 está de alta en la empresa por contrato de interinidad por sustitución por maternidad en Ibi con nivel XII. Inocencia con antigüedad de 1/10/2002 ha estado contratada: del 1/10/02 por contrato eventual, el 1/04/03 por contrato de obra o servicio, el 1/09/2003 por contrato indefinido, el 1/11/06 fue trasladada a Murcia y el 14/05/09 inició excedencia por cuidado hijos, reincorporándose el 1/09/09 e iniciando nueva excedencia por hijos el 5/11/09 reincorporándose el 6/09/10. El 1/01/12 inició reducción de jornada por hijos y finalizó el 15/03/12 (doc nº 17 de la demandada). Mauricio comenzó a trabajar en la demandada el 7/09/1978 y hasta el 19/01/2009, habiendo estado en excedencia obligatoria del 1/05/83 al 10/12/08 (doc nº 18 de la demandada). Regina fue contratada el 1/03/2011 por contrato temporal para sustituir jubilación parcial. Trinidad encuadrada en grupo 7 y con antigüedad de 1/01/2008, fue baja en la empresa el 15/10/10 por seis meses de permiso sin sueldo y dada de alta de nuevo el 16/04/11 tras la misma. Adelaida es trabajadora indefinida de la empresa y fue dada de baja el 30/09/10 y dada de alta el 1/11/10 por cumplimiento de sanción de suspensión de empleo y sueldo. Bernarda fue alta el 23/05/11 por contrato temporal con nivel XIII para cubrir sustitución de IT en Javea. Elisa es trabajadora indefinida de la empresa, con antigüedad de 16/11/07 fue baja el 20/01/11 por excedencia por maternidad y fue alta el 1/05/11 tras dicha situación. Florinda tuvo contrato temporal del 15/07/07 al 25/11/10 para cubrir sustitución de IT y del 27/11/10 al 10/04/11 tuvo contrato temporal para sustituir por maternidad. Magdalena fue contratada el 25/05/11 con nivel XIII por contrato temporal para sustituir por maternidad en Elche. Patricia fue contratada el 11/03/11 con nivel XIII por contrato temporal para sustituir por maternidad en Elche. Jesús Manuel fue contratado el 12/05/11 con nivel XIII por contrato temporal para sustituir maternidad en San Miguel de Salinas. Marí Juana estuvo contratada temporalmente desde el 9/09/10 al 18/01/11 por contrato de interinidad para sustituir maternidad y antes fue baja el 28/07/10 por vencimiento de interinidad de otra maternidad en la que comenzó el 16/03/10. Amelia comenzó en la empresa con fecha 30/09/02 y fue baja el 8/03/10 por excedencia de maternidad y de nuevo alta el 8/09/10 tras dicha situación. Casilda comenzó en la empresa con fecha 1/07/06 y fue baja el 14/09/10 y de nuevo alta el 15/09/10 por solicitud de reducción de jornada por guarda legal. Estibaliz comenzó a trabajar en la empresa con fecha 18/09/07 y fue baja el 18/05/10 por solicitud de excedencia por cuidado de hijos y de nuevo alta el 6/09/10. OCTAVO: Con fecha 11/08/12 se produjo la jubilación de Celestino , destinado en área de relaciones laborales con nivel IV y enfermero de profesión. NOVENO: Con fecha 17/11/10 la demandada obtuvo autorización de la Dirección General de Trabajo en ERE NUM000 para extinguir 222 puestos de trabajo, que fue ampliada a 250 más para todo el Banco por resolución de 19/06/12. La demandada ha procedido a extinguir la relación laboral en la dirección territorial de Levante de 281 empleados. Se da por reproducido el doc nº 15 de la demandada. La demandada ha procedido al cierre de 64 sucursales desde septiembre de 2010. Los datos referidos a las contrataciones de la empresa, altas y bajas, se han conocido por el actor a través de este procedimiento. DÉCIMO: Que el día 9/11/11 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 26/10/11, contra la demandada, en el que no compareció, teniéndose por intentado sin efecto.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Virgilio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por el graduado social que asume la representación técnica de D. Virgilio , la sentencia de instancia que desestimó su demanda por la que solicitaba que se condenara a la empresa a reingresarle en su puesto de trabajo o en otro de similar categoría y a abonarle una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir desde la existencia de vacante.

2. El recurso cuenta con un primer motivo en el que al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), se solicita la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, para que se deje constancia en él que el actor tenía preferencia para ocupar el puesto de trabajo de Dª. Estibaliz . Se cita a tal fin la sentencia dictada por esta Sala de lo Social el 6 de noviembre de 2012 (rs.603/2012 ). La petición no puede prosperar por las siguientes razones:

a) Porque lo que se pretende introducir no es un hecho o una circunstancia fáctica, sino una conclusión jurídica que supondría predeterminar el fallo de la sentencia, lo que es impropio del relato de hechos probados que debe contener toda sentencia, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 97.2 de la LRJS .

b) Porque, aun obviando lo anterior, de la sentencia que se cita en apoyo de la revisión tampoco se puede extraer la conclusión que se pretende introducir. En efecto, la citada sentencia contempla la situación de un trabajador que está clasificado en un nivel distinto (IV) al que tiene el demandante (VII) y cuya excedencia concluía en fecha diferente a la de este último. Pero por si ello no fuera suficiente, conviene resaltar que la excedencia por cuidado de hijos que disfrutaba la Sra. Estibaliz , supone la reserva del puesto de trabajo durante el primer año -ex. art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET )-, lo que no ocurre con la voluntaria; y que la reincorporación de la Sra. Estibaliz tras su excedencia se produjo antes de que el actor comunicara a la empresa su intención de incorporarse a la empresa.

SEGUNDO.-Los motivos segundo y tercero del recurso deben ser rechazados de plano, pues lo que se hace en ellos son meras alegaciones pero sin invocar el precepto procesal en el que se amparan, ni la norma sustantiva o la doctrina jurisprudencial que se considera infringida, tal y como exige en el artículo 196 de la LRJS en sus apartados 2 y 3. En cualquier caso, ni la sentencia recurrida es contradictoria en sus propios términos ni, como hemos señalado en el fundamento anterior, la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2012 puede ser invocada como un precedente válido para resolver el presente recurso.

TERCERO.-1. Finalmente se articula un último al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que se denuncia la infracción del artículo 46.5 del ET , en relación con los artículos 5 c ) y 20.1 del mismo texto legal y con determina jurisprudencia que se cita.

2. Este motivo tampoco puede prosperar, pues a parte de la digresión que se realiza en él en torno a las facultades de dirección y organización empresariales y al régimen jurídico por el que se rige la excedencia voluntaria, no se aporta ningún dato relevante que permita revocar el pronunciamiento de la sentencia recurrida. En efecto, la citada resolución tras realizar un análisis pormenorizado de las diversas contrataciones que realizó la empresa demandada, llega a la conclusión de que no se probó que existiera una vacante a la que se pudiera reincorporar el Sr. Virgilio tras disfrutar de dos años de excedencia voluntaria. Y nada hay en el escrito de recurso que permita a esta Sala de lo Social llegar a una conclusión distinta, pues la escasa argumentación del motivo se asienta sobre la frustrada modificación del hecho probado séptimo. Es por ello que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la resolución recurrida.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DON Virgilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 7 de los de Alicante de fecha 24 de mayo de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2378 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.