Sentencia Social Nº 634/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1872/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2012/0014615
Procedimiento Recurso de Suplicación 1872/2013
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 1118/2012
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 634/14-FG
Ilmos. Sres.
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
En Madrid, a treinta de junio de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1872/2013, formalizado por el/la Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 22/04/2013 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1118/2012, seguidos a instancia
de D./Dña. Regina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que la actora, nacida el NUM000 de 1967, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, Profesora/técnico de Formación Profesional, fue dada de baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 2 de marzo de 2011 emitiéndose parte de alta por agotamiento de la prestación, previo Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Temporal, suscrito por el Inspector Médico, el 29 de febrero de 2012, con juicio clínico laboral de que 'en el momento actual no se objetivan limitaciones orgánica y/o funcionales que impidan a la paciente la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual salvo las algias referidas por la misma. Valorar tareas por el EVI'.



SEGUNDO.- Que la demandante solicitó prestaciones por incapacidad permanente el 12 de mayo de 2012, y tras el preceptivo Informe Médico de Síntesis, de fecha 7 de junio de 2012, se emitió el correspondiente dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 14 de junio de 2012, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N.S.S. mediante resolución de fecha, 18 de junio de 2012, en que se acuerda la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



TERCERO.- Que la demandante con antecedentes de varios episodios de depresión, uno de ellos postparto, en 2003, y de neumonías de repetición desde los 12 años y colon irritable, fue diagnosticada de fibromialgia, por la Fundación Jiménez Diaz, Servicio de Reumatología, el 7 de abril de 2004, y de síndrome de fatiga crónica, en 2009, siendo remitida a Unidad de Dolor de la Fundación Jiménez Díaz, donde la medican con parches de morfina. El 1/04/2011 se realiza estudio de la pertusión cerebral por el Centro de Medicina Nuclear de la Clínica La Milagrosa, que detecta extensa zona de carencia captadora en mitad posterior de corteza parietal de hemisferio derecho y más reducida en la zona simétrica contralateral sin alteración en la distribución de la actividad cerebelosa, sugiriendo el estudio lesión vascular localizada en la zona descrita. Tras estudio en la Unidad del Síndrome de Fatiga Crónica, se determina que la actora cumple ampliamente los criterios para el síndrome de Fatiga Crónica de Holmes y Fukuda y los actuales criterios del Consenso Internacional de 2011. La actora, de gran delgadez (48 kg-1,61 cm) no puede desplazarse sin dos muletas. Puede dar unos pasos arrastrando los pies y con flexión anterior del tronco. Debilidad generalizada. Informe de Neurología (25/04/2012): la paciente está en estudio por sospecha de miopatía grave. Test Psicológicos (marzo 2011): dificultades en las actividades psicomotrices y las relacionadas con la memoria de trabajo; dificultad especial en aquellas tareas en que tenga que almacenar gran cantidad de datos y mantener focalizada la atención en una determinada tarea.



CUARTO.- Que la base reguladora de la prestación reclamada, calculada sobre la suma de las cotizaciones del periodo anterior al hecho causante, desde el 1/04/2006 al 30/04/2012, alcanza la cifra mensual de 2.122,28 C.



QUINTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa, siendo desestimada por Resolución de fecha 08/08/2012.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por DÑA. Regina , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la demandante afecta de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con el derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 100 %, de la base reguladora de 2.122,28 #, con efectos desde el 14 de junio de 2012, sin perjuicio de las mejoras correspondientes, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración acatándola y cumpliéndola y al INSS a su abono en los términos así declarados.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/09/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/06/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación el I.N.S.S. articulando diversos motivos.

En el motivo primero se pretende dar una redacción distinta al hecho probado tercero suprimiendo ciertos contenidos porque en definitiva 'no responden a la realidad'. Se confunde la suplicación con una segunda instancia al proponer frente a la valoración global del juez a quo , más objetiva por neutral al litigio, la valoración indefectiblemente interesada del litigante.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios - ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 137.5 de la L.G.S.S . por entender que la actora no se encuentra en incapacidad permanente absoluta. Se rechaza el motivo.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6-89 (RJ 1984, 4576 ) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de IPA, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por IPA. 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la IPA. como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del TS que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por IPA/GI con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07 ) y 10-11-08 (R. 58/08 ) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de IPA.

En el presente caso el cuadro patológico que fija la sentencia, que incluye el síndrome de fatiga crónica, con una debilidad generalizada, y dificultad para atención y concentración y las actividades psicomotrices, de modo que 'no puede desplazarse sin dos muletas', justifica el pronunciamiento judicial VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 22/04/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1118/2012, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.