Sentencia SOCIAL Nº 634/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 13/2019 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

R. S. 13/19 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0045006
Procedimiento Recurso de Suplicación 13/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Seguridad social 1074/2017
Materia : Jubilación
Sentencia número: 634
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a veintinueve de julio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 13/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ENRIQUE DE
PITARQUE BECANA en nombre y representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIONES REDES
TELEFONICAS SA, contra la sentencia de fecha diecisiete de Julio de dos mil dieciocho, dictada por el
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1074/2017, seguidos a instancia
de D./Dña. Estanislao frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y SOCIEDAD ESPAÑOLA
INSTALACIONES REDES TELEFONICAS SA, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/

la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte demandante nacida el NUM000 de 1951,figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el numero NUM001 ,prestaba servicios para la mercantil codemandada SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIONES REDES TELEFONICAS SA , en adelante SEIRT SA.



SEGUNDO.- Por resolución de fecha 22-11-11, le fue reconocida al demandante pensión de jubilación, conforme a una base reguladora de 1.677,01 euros en un porcentaje del 85%.



TERCERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2011, el demandante y su empleadora, llegaron a un acuerdo, obrante en autos, por el cual, la empresa accedía a la petición efectuada por el actor, de acceder a la jubilación parcial, realizándose entre las partes, un contrato de trabajo de jubilación parcial por el cual, se reduce la jornada y el salario en un 85%, debiendo la empresa concertar simultáneamente un contrato de relevo. En la citada fecha, el demandante recibió la liquidación, saldo y finiquito de la citada mercantil, en la que estuvo hasta el 13.11.11, fecha en la que accedió a la jubilación parcial.



CUARTO.-La empresa donde prestaba servicios el actor, suscribió un contrato con la trabajadora Apolonia , desde el 14.11.11, indefinido a tiempo completo. También consta la suscripción de un contrato de trabajo de jubilación parcial, con D. Estanislao el 14.11.11, contrato de trabajo ,de duración determinada, a tiempo parcial, por situación de jubilación parcial, con la categoría de operario/empalmador, y con duración hasta el 13/11/16, por reducción de la jornada y salario del actor.



QUINTO.-Por Resolución del INSS de fecha 07.12.16, se concedió al actor pensión de jubilación, conforme a una base reguladora de 1.801,39 euros, con un porcentaje del 100%. El demandante solicito pensión de jubilación el 30.11.16.



SEXTO. - En caso de estimación total de la demanda, la base de cotización de la prestación del actor, seria de 1.846,47 euros, si se estima la infracotizacion de mayo 2012 a septiembre de 2012, pero no la del mes de enero de 2002, la base de cotización, seria de 1840,33 euros y si se estima la pretensión de infracotizacion en enero de 2002, pero no la infracotizacion de mayo 2012 a septiembre de 2012, la base reguladora seria de 1807,93, siendo la fecha de efectos, la de 14.11.16.

SEPTIMO.- Obran en autos las bases de cotización del actor, que realizo la demandada y que se dan por reproducidas.

OCTAVO.-.Del 27 de abril de 2012 a 30 de septiembre de 2012, la empresa demandada, no tuvo contratado a ningún trabajador relevista.

NOVENO.- Se formuló reclamación previa el 17 de enero de 2017, que fue desestimada el 2 de junio de 2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMO la demanda interpuesta por D. Estanislao , contra el INSS, TGSS Y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REDES TELEFONICAS SA declaro el derecho de la actora a que se calcule la pensión de jubilación del actor conforme a una base reguladora de 1846,87 euros, con fecha de efectos 14.11.2016,condenando a INSS al abono de la prestación en la cuantía que corresponde al hacer el nuevo cálculo, con la fecha de efectos indicada y las revalorizaciones que correspondan, al TGSS a estar y pasar por esta declaración y a SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIONES Y REDES TELEFONICAS SA a fin de constituir el correspondiente capital coste en la TGSS consistente en la diferencia entre la prestación reconocida y la que resulte de aplicar el cálculo de la base reguladora del período ENERO 2002 Y MAYO A SEPTIEMBRE DE 2012, así como a tenerse en cuenta el periodo 27.04.2012 a 30.09.2012,que no existió un trabajador relevista, debiendo los codemandados estar y pasar por la presente declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIONES REDES TELEFONICAS SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/01/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/07/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO . -Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la pretensión contenida en la demanda en la que se interesaba y se cita en su literalidad: ' Q ue tenga por presentada en tiempo y forma esta demanda, junto con sus documentos y que tras los trámites oportunos, la tenga interpuesta frente a la mercantil SEIRT y frente al INSS y que tras la celebración de la vista, el recibimiento del pleito a prueba y las conclusiones se proceda a dictar sentencia por la que: 1º) Se reconozca que existe un error en las bases de cotización utilizadas para el cálculo de su pensión de jubilación en los meses del 2002 y de mayo del 2012 a septiembre de 2012 (ambas inclusive).

2º) Se rectifique la base de cotización correspondiente al mes de enero del año 2002 y se ponga la correcta, y que asciende según consta en la nómina de dicho mes en la cantidad de MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO ERUOS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (1555,77 €).

3º) Se rectifiquen las bases de cotización correspondientes a los meses de mayo de 2012 a septiembre de 2012 (ambas inclusive), elévandolas al 100 por 100 de las cantidades correspondientes, sin que se vean afectadas por el incumplimiento empresarial en cuanto a la contratación de un trabajador en situación de relevo.

4º) Se condene al INSS a recalcular la pensión de jubilación con las nuevas bases reguladoras y que con efectos retroactivos se proceda al pago de la diferencia entre la pensión ya ingresada en concepto de jubilación y la nueva recalculada - en aplicación de las nuevas bases de cotización y todo ello junto con los intereses generados.

5º) Se condene a la empresa SEIRT al pago de las cantidades debidas en concepto de cotizaciones derivadas por el contrato de relevo, hasta cubrir el 100 por 100 de la cotización del trabajador, parte actora de esta demanda, correspondientes a los meses de mayo de 2012 a septiembre de 2012 ambas inclusive, y que deberá fijarse por el INSS a los efectos oportunos en ejecución de sentencia.', se alza en suplicación la representación letrada de la parte demandada SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REDES TELEFONICAS SA, formulando recurso de suplicación que articula a través de un único instrumentado con arreglo al apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la modificación del ordinal decimo de la relación de hechos probados de la sentencia dictada sin articular motivo con cita de norma sustantiva o jurisprudencia infringidas.

El recurso de suplicación, no ha sido impugnado.

Como ha declarado este Tribunal en reiteradas ocasiones, entre otras, en sentencia de 25 de julio de 2013, (RS. nº 1861/2012 ), con cita de la Sentencia también de esta Sala de 21 de enero de 2013 ( RS.

6393/2011 ) '... (...) La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que, como ha declarado la sentencia del TS de 4-7-06 , '(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio 'da mihi factum, dabo tibi ius', que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rec. 226/04 -], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que 'los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso ', de modo que 'no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida' [ STS 29/09/03 -rec. 4775/02 -] ( SSTS 27/04/05 - rec. 4596/03 -; y 16/01/06 -rec. 670/05 -)'.

También la STS 13-12-02 recuerda que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio 'iura novit curia' y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación. En idéntico sentido se han pronunciado las sentencias de 5-10-09 y 11-5-09 , sobre el recurso de casación declarando esta última lo siguiente, que se puede trasladar al recurso de suplicación por sus similares características en cuanto a las exigencias de su formalización: 'la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio 'iura novit curia', no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencias de 17 de mayo de 1995 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 ). Por ello, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados.' En la misma línea puede citarse la sentencia del TC 56/07 en los siguientes términos: 'la Sala ha procedido en su Sentencia, como alega la demandante de amparo, a reconstruir el recurso de la actora, fundándolo en motivos distintos a aquellos en los que estaba realmente fundado y alterando, con ello, los términos del debate procesal, afectando a los derechos de defensa de la contraparte que en ningún momento pudo contradecir o argumentar respecto de un motivo de recurso que no fue planteado por la recurrente sino por la propia Sala en su Sentencia, quebrándose, así, tanto el carácter dispositivo del proceso laboral como el principio de contradicción que lo rige. Esta forma de proceder del órgano judicial se ha materializado, además, como denuncia la demandante de amparo, en el ámbito de un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre , F. 4 ; 83/2004, de 10 de mayo , F. 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo , F. 5). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales'.

Asimismo pueden citarse las sentencias del TC 258/2000 y 71/2002 sobre la necesidad de cita expresa de la clase de motivo del art. 191 LPL que se utiliza en el recurso y también la exigencia de cita del precepto sustantivo que se estime infringido... '.

Y dicha doctrina impone, ante la defectuosa formulación del recurso, la desestimación del mismo y el dictado de un pronunciamiento que confirme el fallo recurrido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIONES REDES TELEFONICAS SA, contra la sentencia de fecha diecisiete de Julio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número 1074/2017, seguidos a instancia de D. Estanislao frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIONES REDES TELEFONICAS SA, confirmando dicha sentencia en su integridad.

Se acuerda la condena en costas del recurrente, que incluirá los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 600 euros, y la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados en su caso para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0013-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0013-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.