Sentencia Social Nº 6345/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4021/2006 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0005955

CLA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS

En Barcelona a 27 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6345/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Promociones M - 92, S.L., Claudio y Rosa frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 2 de febrero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 900/2004 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27-12-04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la demanda interpuesta por Promociones M-92, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social y contra los herederos del trabajador Ricardo , sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que dio lugar a los autos Número 900/2004 CA de este Juzgado de lo Social Número 28 de Barcelona, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones Recurridas .

"Que, desestimando la Demanda interpuesta conjuntamente por Claudio y por Rosa , en su calidad de padre y herederos de Ricardo contra la Empresa Promociones M92 S.L., en Reclamación de Cantidad en concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios que dio lugar a los Autos Número 3/2005, del Juzgado de lo Social Número 27 de Barcelona - acumulada a la anterior-debo absolver y absuelvo a esa parte demandada.

No se hace imposición a la Empresa de las costas y multa solicitadas por la defensa de dichos herederos".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Ricardo , con Documento Nacional de Identidad NUM000 y Número de Afiliación a la Seguridad Social NUM001 , sufrió un Accidente de Trabajo el día 27 de agosto de 2.002, cuando prestaba sus servicios para la Empresa PROMOCIONES M-92, 5. L.

SEGUNDO.- El inicio de actuaciones por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitado por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, entró en éste a día 7 de Enero de 2.003; las alegaciones de la Empresa tuvieron entrada en el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fecha de 10 de Marzo de 2.003.

TERCERO.- El informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona expresó que el accidente se produjo por las circunstancias siguientes:

Cuando estaba realizando trabajos de reparación de la cornisa del tejado de la empresa WURSI, S. L. En un determinado momento el operario se subió al tejado de uralita, éste no resistió su peso por lo que cayó hasta el suelo, desde unos 8 metros de altura. Las lesiones le ocasionaron la muerte. La causa del accidente está en la insuficiente protección individual y colectiva contra el riesgo de caída de altura, creándose así un riesgo grave para la integridad física de los trabajadores.

CUARTO.- El accidente dio lugar a las prestaciones que se pudieran causar derivadas del accidente mortal sufrido por el trabajador.

QUINTO.- En el escrito de iniciación de actuaciones, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona propuso un recargo de prestaciones de Seguridad Social del 40 %, por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de Medidas de Seguridad con infracción de los preceptos siguientes:

Disposición 12. b de la parte C del Anexo 1 V del Real Decreto 1.627 / 1.997, 24 de Octubre (Boletín Oficial del Estado de 25 de Octubre de 1.997), Artículo 14 de la Ley 31 / 1.995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (Boletín Oficial del Estado de 10 de Noviembre de 1.995 ).

SEXTO.- De la iniciación del Expediente, se dio traslado a las partes interesadas, para que, dentro del plazo legal establecido, formularan alegaciones. La Empresa consideró haber cumplido con las Medidas de Seguridad necesarias para el desarrollo de su actividad; que el accidente se debió a la actuación imprudente del trabajador, quien, por motivos desconocidos por su Empresa, decidió subirse al tejado, lo que era contrario a las instrucciones dadas por su Empresa, por lo que no procedía responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad.

SÉPTIMO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 19 de Marzo de 2.003, se resolvió:

Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Ricardo el 27/ 08 /2002.

Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 40 %, con cargo a la empresa PROMOCIONES M-92, S. L., responsable del accidente En el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

OCTAVO.- Frente a la Resolución mencionada, la Empresa sancionada con el recargo de Medidas de Seguridad interpuso Reclamación Previa a 25 de Febrero de 2.004.

NOVENO.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Barcelona suspendió el trámite de la Reclamación Previa en fecha de 15 de marzo de 2.004, al existir un procedimiento en vía penal.

DÉCIMO.- La Reclamación Previa se desestimó a 26 de Octubre de 2.004.

UNDÉCIMO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social sancionó a la Empresa demandante por no haber dado formación a sus trabajadores.

DUODÉCIMO.- La Empresa tenía concertada la prevención de riesgos con la Mutua ASEPEYO.

DECIMOTERCERO.- El accidente sucedió como sigue:

Cuando Ricardo estaba realizando trabajos de reparación de la cornisa del tejado de la empresa WURSI, S. L., en un determinado momento, se subió al tejado de uralita, y éste no resistió su peso, por lo que cayó hasta el suelo, desde unos 8 metros de altura.

Tras el accidente intervino la Policía Local de Parets del Vallés, y, según Informe del Inspector Jefe, el accidentado efectuaba trabajos de derribo de una cornisa del tejado que se desprendía, se subió al ese tejado de uralita utilizando una escalera de 1,5 metros aproximadamente, que colocaba entre viga y viga, cuando varias uralitas cedieron, el cayó, se golpeó en una máquina (banqueta de vigas de hierro), que le produjo varias heridas abiertas en la cabeza, antes de impactar contra el suelo, donde quedó en posición decúbito prono sobre unos restos de plástico caliente, a aproximadamente 200 grados, que le produjeron quemaduras en ambos muslos de las piernas, tórax y brazos.

El trabajador sufrió un traumatismo craneoencefálico y hematoma subdural derecho, y ya se encontraba en situación de muerte cerebral en el reconocimiento del Médico Forense del Juzgado de Instrucción Número 28 de Barcelona, el día 28 de Agosto de 2.002 , día siguiente al accidente.

DECIMOCUARTO.- Ricardo , nacido el día 31 de Diciembre de 1.974, con Documento Nacional de Identidad Número NUM000 , prestaba sus servicios para la Empresa PROMOCIONES 92, S. L. con Antigüedad de 1 de Agosto de 1.994, con la Categoría Profesional de PEON ORDiNARIO, y con un Salario de 1.166,65 Euros mensuales " .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Promociones M-92, S.L, Claudio y Rosa , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, Claudio y Rosa a la que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por PROMOCIONES M-92 SL y la demanda acumulada interpuesta por D. Claudio y Rosa , se interpone recurso de suplicación por las partes actoras con base en la letra c) del articulo 191 LPL, en concreto, alegando, respectivamente, la infracción del 177 TRLGSS , en relación con el artículo 123 TRLGSS , así como la infracción del artículo 42 LPA , en relación con el artículo 20, 3º RD 928/1998, de 14 de mayo , así como la infracción del artículo 123 TRLGSS . La representación de D. Claudio y Rosa , que impugna el recurso interpuesto por la mercantil, alega la infracción por la vía del apartado b) del artículo 191 LPL .

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por PROMOCIONES M-92 SL. La mercantil recurrente alega, como error "in iudicando", la infracción del artículo 42 de la Ley de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común al considerar que concurre la caducidad del expediente administrativo. El motivo debe ser desestimado. Y sin perjuicio de reiterar una vez más que las sentencias de los Tribunales Superiores, incluso de este mismo Tribunal, no puede ser alegadas como jurisprudencia a los efectos de la letra c) del artículo 191 LPL , es jurisprudencia unificada ( por todas la STS de 12 febrero 2007; STS de 21 noviembre de 2006; STS de 5 de diciembre 2006; STS de 9 de octubre de 2006 ) aquella que viene considerando que "La cuestión aquí planteada, ya ha sido resuelta por esta Sala en unificación de doctrina, entre otras, en su sentencia de 5 de diciembre de 2006 (RJ 20068188) (recurso 2531/05 ), en supuesto substancialmente igual al aquí debatido y con la misma sentencia de contraste, en donde se dice que «Sustentaba la pretensión en orden a la caducidad la demandante en el hecho de que la resolución del INSS. recayó un año, cinco meses y diecinueve días después, de la comunicación de la Inspección de Trabajo que inicio las actuaciones administrativas» (fundamento de derecho primero). Doctrina que se recoge en los siguientes términos:

«El art. 14 de la OM de 16 enero 1996 (RCL 1996263, 456 ), dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995 (RCL 19952446 ) dispone que: "El plazo máximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden será de ciento treinta y cinco días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente en los demás casos".

2. También podrá acordarse una ampliación del plazo establecido, de conformidad con el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), cuando por el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

3. Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el número 1 de este artículo, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (RCL 19951144, 1563 ) sin perjuicio de la obligación de resolver.

El tenor literal de la norma no establece que el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días sea la caducidad del expediente. Consecuencia que, por otra parte, no podía establecer una orden ministerial sin la cobertura de una norma de superior rango. El que el procedimiento se hubiera iniciado por comunicación de la Inspección de Trabajo no supone consecuencia alguna. De no dictarse la correspondiente resolución, el trabajador afectado podrá instar la vía judicial. No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825 ), es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo, regula las con secuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 .

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución". Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone (art. 19 del Estatuto de los Trabajadores [RCL 1995997 ]). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo».

En este sentido de unificación de doctrina también se pronuncio esta Sala en sus sentencias de 9 de octubre (RJ 20066532) y 21 de noviembre de 2006 (RJ 20069297) (recurso 3279 y 1079/05 ). En la segunda de esta sentencias se trata de supuesto en donde la de suplicación impugnada aprecia, que si bien el INSS. dejó transcurrir el plazo máximo de 135 días de que disponía para resolver, no hubo una finalidad dilatoria, sino que se trataba de un tiempo prudencial para conocer si la Resolución sancionadora de la Autoridad laboral iba a ser confirmada judicialmente y, recogiendo la doctrina de la antes citada sentencia de 9 de octubre dice:

«La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la LPC 30/92 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ). El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su núm. 2 establece que «el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunicaría europea», está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996 (RCL 1996263, 456 ), que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio (RCL 19952446 ), el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución «la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144, 1563 )».

Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado el trabajador sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 [RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ]), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de resolución en vía administrativa.

En todo caso, producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes».

Partiendo de esta doctrina no es admisible, tal y como decíamos, la alegada infracción de derecho denunciada por la recurrente.

TERCERO.- La empresa recurrente alega, igualmente como infracción jurídica del Magistrado "a quo", la incorrecta aplicación del artículo 123 TRLGSS . Se alega un conjunto de reflexiones tendentes o convergentes a mantener que las labores realizadas por el trabajador accidentado, que falleció, en el tejado no respondían a una orden dada por la empresa. Este alegato, motivo de recurso, no puede prosperar. En efecto, respecto al recargo de prestaciones hemos venido manifestando que la conducta del empresario debe consistir en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por las normas respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su falta de aplicación o deficiente funcionamiento. También, cuando incumpla las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

En la conducta infractora del empresario debe existir culpa o negligencia, exclusiva o compartida.

El incumplimiento de las medidas generales, como el deber de vigilancia que se impone al empresario, ha de valorarse teniendo en cuenta los criterios de normalidad y «de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial ( STSJ Cataluña 15-9-2000 [JUR 2000, 308368]). Deberán tenerse en cuenta, también los principios de la acción preventiva (art. 15 LPRL ).

No basta poner a disposición de los trabajadores los distintos medios o instrumentos que puedan evitar el riesgo, dejando a su arbitrio la utilización de los mismos, sino que tal obligación implica la de dar órdenes o instrucciones concretas para su utilización, vigilar y controlar que por los operarios se ponen aquéllas en práctica . La infracción puede consistir en la omisión de los deberes de instrucción relativos al desempeño del puesto de trabajo, exigibles conforme a los arts. 19 ET y 14 LPRL.

Además, debe concurrir un nexo de causalidad entre el daño ocasionado y la omisión de medidas de seguridad. La existencia de nexo causal entre el daño que sufre el trabajador como consecuencia del accidente y la omisión de las medidas de seguridad y prevención que corresponde adoptar al empresario es requisito necesario para la imposición del recargo, lo cual ha de quedar igualmente acreditado sin que pueda presumirse. Esta conexión puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 2-10-2000 [RJ 2000, 9673]; STS 6-5-1998 [RJ 1998, 4096 ], con cita de STS 20-3-1985 [RJ 1985, 1356] y STS 21-4-1988 [RJ 1988, 3010 ].

El nexo causal no existe ni, por tanto, responsabilidad empresarial cuando la producción del accidente es fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin incumplimiento por parte del empleador de ninguna norma de seguridad o prevención (STSJ Cataluña 30-10-2000 [AS 2000, 3468]).

La conducta del trabajador en el siniestro ha sido valorada de diversa forma y en función de su incidencia en el resultado dañoso.

Con carácter general, el TS ha declarado que la conducta del trabajador en la producción del siniestro tiene escasa relevancia en la imposición del recargo, al tratarse de una responsabilidad cuasi-objetiva que recae directa y exclusivamente sobre el empresario infractor (STS 20-7-2000 [RJ 2000, 6635 ]).

La STS 16-1-2006 [RJ 2006, 816 ], declara la procedencia del recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad, en un supuesto en el que se desconocen las circunstancias en que se produjo el accidente, mediando un incumplimiento empresarial, presumiendo la relación de causalidad, entre el incumplimiento y el accidente.

Por otro lado, los Tribunales Superiores de Justicia vienen adoptando diversos criterios para la valoración de la conducta del accidentado. Así, si existe una conducta negligente de la víctima se exonera del recargo cuando el accidente no ocurre por falta de medidas de seguridad e higiene sino por aquella conducta, incluida la imprudencia profesional (STS 20-3-1985 [RJ 1985, 1356 ]).

En caso de existir actuación negligente del trabajador, concurrente con la del empresario, se han venido aplicando por los Tribunales diferentes criterios:

a) La imprudencia no temeraria en la que podría incurrir el trabajador no exonera de responsabilidad al empresario infractor porque entre las obligaciones recogidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se incluye el deber de que prevea las distracciones o imprudencias no temerarias que pueda cometer el trabajador, adoptando las medidas oportunas para evitar el riesgo laboral. En particular, la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no parece que pueda excluir totalmente la responsabilidad del empresario, sino que más bien se tendrá en cuenta como un factor más para establecer el porcentaje del recargo.

b) La cualidad del trabajador de vigilante de seguridad y su posible falta de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de colaboración e información en materia de seguridad, así como la falta de ejercicio del derecho de resistencia para negarse a trabajar sin de condiciones de seguridad, no tiene entidad suficiente para alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada directamente a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo adoptando las medidas que la legislación establece con esa finalidad (STS 6-5-1998 [RJ 1998, 4096 ]).

c) El criterio de la relevancia del comportamiento en la producción del siniestro, negando la imposición del recargo cuando se produce el accidente principalmente por la conducta del trabajador accidentado , sin relevancia alguna de la conducta del empresario. La STS 6-5-1998 [RJ 1998, 4096 ] señala que la relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 20-3-1985 [RJ 1985, 1356]; 21-4-1988 [RJ 1988, 3010 ]).

d) El criterio de la valoración de la conducta del trabajador sólo para fijar la cuantía del recargo, dentro de los límites legales (entre el 30% y el 50%), negando una compensación de culpas para determinar la responsabilidad del empresario infractor. La intervención de un tercero, cuya actuación sea causa relevante del siniestro, excluye la responsabilidad del empresario en la imposición del recargo . En todo caso, debe tenerse en cuenta que para la valoración de la existencia o no de incumplimientos del empresario en esta materia es difícil establecer unas reglas generales que permitan encuadrar estas conductas en el concepto de infracción de medidas de seguridad.

Circunstancias como el medio de trabajo, los trabajos desempeñados, momento en que se realizan, medidas de seguridad y prevención adoptadas u omitidas, intervención de otros agentes o personas en el suceso, actuación del empresario, etcétera, son elementos a considerar para la determinación de la existencia de infracción. Esta materia, por ser supuestos que obedecen a la casuística y a concretas circunstancias, no tiene fácil acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina (STS 5-5-1999 [RJ 1999, 4705 ]).

Y, por último, respecto a los trabajos realizado en alturas, hemos venido manifestando que en el punto 3 b) y 12 b de la parte C del Anexo IV del RD 1627/97, de 24.10 , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras, al especificar, como medida de protección contra las caídas de altura, en «Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclajes u otros medios de protección equivalente». La claridad de esta previsión obvia todo comentario sobre el manifiesto incumplimiento de las medidas que en él se ordenan. El fallecido D. Ricardo , que estaba realizando trabajos de reparación de la cornisa del tejado de la empresa WURSI SL, por orden del empleador, cayó de una altura de 8 metros de altura, se realizaba, según reza el hecho probado tercero de la sentencia, sin que el trabajador dispusiera de medidas suficientes, tanto individual como colectiva, para trabajos en altura como, además, según el hecho probado decimotercero, el trabajador se subió al tejado con el único auxilio de una escalera de 1,5 metros aproximadamente que colocó entre viga y viga. En suma, la infracción de la normativa de prevención del riesgo laboral ( artº 14 Ley 31/95 y el punto 3 b) y 12 b de la parte C del Anexo IV del RD 1627/97, de 24.10) es clara y determinante del resultado provocado que ni más ni menos supuso la muerte del trabajador. El motivo, como se decía, debe ser desestimado.

La desestimación del motivo de suplicación conduce a la íntegra desestimación del recurso de suplicación con la pérdida del depósito efectuado que se ingresará en el Tesoro Público y, además, con la expresa condena a las costas que, incluidos los honorarios del Letrado impugnante, asciende a la cuantía de 400 euros.

CUARTO.- Recurso interpuesto por D. Claudio y Rosa . Los padres del finado ejercitan una acción con base en el artículo 177, 1 TRLGSS , en concreto, interesan que el recargo de prestaciones se proyecto respecto al abono de 9 mensualidades que el citado precepto tiene previsto, en relación con el artº 12 del RD 1646/1972 y Orden de 13 de febrero 1967 .

El recurso se articula en dos motivos. El primero, con base en la letra b) del artículo 191 LPL, al considerar necesario una adición al hecho probado decimotercero en el sentido de constatar que la Mutua Asepeyo abonó la cantidad de 13.334, 86 euros a los padres del finado y hoy recurrentes.

Respecto a la modificación de los hechos probados hemos venido manteniendo que la viabilidad de este motivo de suplicación requiere: (a) que la equivocación que se imputa al Juzgador de instancia resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien;

(b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora;

(c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes;

(d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la concurrencia de estos requisitos no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al amparo del apartado b) del artº 191 de la LPL .

En el presente caso la modificación que se pretende del hecho probado decimotercero es irrelevante como pasamos a exponer.

El segundo motivo de suplicación supone el análisis del artículo 171 y ss del TRLGSS y, en definitiva, si el recargo de prestaciones se imputa "per se", esto es, de forma automática a las prestaciones por supervivencia.

Cuando hacemos referencia a contingencias y, en concreto, a sujetos protegidos, incluimos a los familiares del sujeto protegido para el caso, por ejemplo, de prestaciones por supervivencia (artº 174 y ss TRLGSS). Así, para el caso de muerte por accidente de trabajo, supuesto que aquí se contempla, para el caso de que existieran otros familiares con derecho a pensión por muerte o supervivencia (artº 171 TRLGSS ), serán beneficiarios (artº 177, 2º TRLGSS ) de una indemnización especial tanto el padre y/o madre que vivieran a expensas del trabajador fallecido, siempre que no accedan, con motivo del fallecimiento, a la condición de beneficiarios de prestaciones en favor de familiares (artº 177, 2º TRLGSS ). Indemnización a tanto alzado que equivale a nueve mensualidades de la base reguladora de la pensión de viudedad y, para el caso de que existieran dos ascendientes ésta se eleva a 12 mensualidades (artº 12 RFP ; Real Decreto 356/ 1991, de 15 marzo ). Partiendo de lo anterior, la cuestión planteada no es otra que decidir si el recargo de prestaciones debe repercutirse, en el porcentaje establecido, respecto a la prestación prevista en el reiterado artículo 177 TRLGSS . Pues bien, en primer lugar, debe destacarse que no es argumento el hecho , constantemente alegado a modo de único argumento por el recurrente, de que la MUTUA abonara la prestación. El hecho del pago realizado por un tercero en modo alguno puede perjudicar, o cuanto menos, puede ser argumento para constituir una obligación de la empresa pues es obvio que lo realizado por la MUTUA a ella sólo puede afectar y no puede desplegar efectos "erga omnes". En segundo lugar, cierto es que el artículo 123 TRLGSS menciona que el recargo se proyecta sobre todas las prestaciones que traigan causa del accidente de trabajo. Afirmación que aprioríticamente debería incluir la especial indemnización prevista en el artº 177 TRLGSS . No obstante, y en tercer lugar, la aplicación del recargo no excluye el específico régimen de las prestaciones a favor de familiares, es decir, no excluye que en el caso previsto se acredite el vivir a expensas del fallecido. Y no habiéndose acreditado la vida dependiente económicamente del fallecido, el motivo debe ser desestimado dado que es un "prius" la concurrencia de los requisitos para ser destinatario de la prestación y sólo después, "posterius", aplicar el recargo. No habiéndose apartado el Magistrado "a quo" de los requisitos previstos en el artículo 177 TRLGSS y no habiéndose acreditado el sustrato normativo del mismo, decíamos, el motivo perece sin hacer pronunciamiento respecto a las costas respecto a este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PROMOCIONES M-92 SL, así como debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Claudio y Rosa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona, de fecha 2 de febrero de 2006 , autos número 900-2004, y acumulados los procedentes del Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona con número 3-2005 , en el que han sido parte los recurrentes, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la que confirmamos en su integridad con la pérdida de depósito y condena en costas a la empresa PROMOCIONES M-92 SL en los términos establecidos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de la doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rallo de su razón, incorporándose al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo . Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.