Sentencia Social Nº 635/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2978/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002978/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00635/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2978-07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1131-02

RECURRENTE/S: HOSPITAL GREGORIO MARAÑÓN

RECURRIDO/S: DOÑA Elvira Y CONSEJERÍA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LA

COMUNIDAD DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a quince de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 635

En el recurso de suplicación nº 2978-07 interpuesto por el Letrado LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID en nombre y representación de HOSPITAL GREGORIO MARAÑÓN contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha 21 DE FEBRERO DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1131-02 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Elvira contra, HOSPITAL GREGORIO MARAÑÓN Y CONSEJERÍA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID en reclamación de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21 DE FEBRERO DE 2007 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimando la demanda en la cuantía concretada en el acto de juicio se condena a HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN (CONSEJERÍA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID) a abonar a Dª Elvira la cantidad de 22.011,48 euros por daños y perjuicios.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dª Elvira nacida el 24.6.59 prestó servicios en el HOSPITAL GENERAL GREGORIO MARAÑÓN (dependiente de la Comunidad de Madrid) con una antigüedad del 29.1.64, categoría profesional de Auxiliar de Enfermería (grupo IV, nivel salarial 3), y con un salario mensual de 316.667 pas. Con prorrateo de pagas.

SEGUNDO.- Inició proceso de incapacidad temporal el 25.1.97.

TERCERO.- Fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por sentencia de fecha 9.2.99 del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid .

CUARTO.- Dicha sentencia fue recurrida por la COMUNIDAD DE MADRID. El 24.3.99 presentó escrito desistiendo de su recurso, por el que el 6.4.99 se dictó auto teniendo al recurrente por desistido.

QUINTO.- Mediante resolución del I.N. S.S. de fecha 19.1.99 se declaró que dicha prestación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 11/99.

SEXTO.- La actora formuló, el 30.4.99, reclamación previa solicitando la adscripción a un nuevo puesto de trabajo acorde con su incapacidad, así como el abono de su salario hasta que, de forma efectiva, se produjese su adscripción al mismo. Fue desestimada por silencio administrativo.

SÉPTIMO.- Se interpuso demanda y, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 13, se declaró el derecho de Dª Elvira a ser adscrita a un puesto de trabajo al margen de las convocatorias de traslado y promoción interna y acorde con su incapacidad.

Se recurrió la sentencia y se declaró nulidad de las actuaciones por sentencia del T.S.J. de Madrid, de fecha 17 de mayo de 2000 , porque en la sentencia original ponía como fecha de sentencia 28 de diciembre de 2002 ; se dictó auto de aclaración por el Juzgado de lo Social nº 13 en fecha 11 de julio de 2000 aclarando que la fecha de la sentencia es 28 de diciembre de 1999 ; recurrida la sentencia por la COMUNIDAD DE MADRID, se desestimó el recurso por sentencia del T.S.J. de Madrid de 18 de abril de 2001 .

OCTAVO.- Por auto de 27 de abril de 2002 del Juzgado de lo Social nº 13 , se despachó la ejecución provisional de la sentencia y, por auto de 12 de noviembre de 2002 , se tiene por ejecutada la sentencia (folios 39 y 40 y 42 y 43).

NOVENO.- Por resolución de 21 de octubre de 2002, se adscribe "a Dª Elvira que se encuentra en situación de invalidez permanente en el grado de total, al nº de puesto NUM000 con categoría de Auxiliar Administrativo a tiempo parcial (50%), turno de mañana y efectos de 24 de octubre de 2002)".

DÉCIMO.- Si se acepta la tesis de la parte actora y se considera como periodo de incumplimiento al transcurrido desde el 30 de abril de 1999 (fecha de solicitud del derecho al organismo) al 14.3.00 (fecha anterior a la reincorporación en el puesto) (320 días), y desde el 7.3.01 (día siguiente al cese ejecución provisional) al 23 de octubre de 2002 (596 días), el periodo total de incumplimiento son 916 días.

Si se tiene en cuenta como parámetro el salario mensual de 720,76 euros, dividido por 30 días, resulta 24,03 euros diarios, resulta como indemnización 22.011,48 euros.

UNDÉCIMO.- Si se tiene en cuenta como periodo de incumplimiento el alegado por la COMUNIDAD, desde que adquiere firmeza la sentencia hasta que empieza a trabajar, y se deduce los 3 meses para el cumplimiento de la sentencia concedidos en el art. 45 L.G . Presupuestaria, la indemnización sería de 720,90 euros.

DUODÉCIMO.- Se ha presentado demanda el 26 de diciembre de 2001 y la reclamación previa el 25 de noviembre de 2002 (folios 11 a 15).

DECIMOTERCERO.- Se dictó sentencia por este Juzgado estimando la incompetencia de jurisdicción. Se ha dictado auto por la Sala de Conflictos de Competencia declarando la competencia de la Jurisdicción Social.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la letrada del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS) contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de la actora condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad de 22.011,48 ? en concepto de daños y perjuicios.

El primer motivo se ampara en el art. 191.b) LPL y en él se solicita que en el párrafo primero del hecho probado 7º se precise que la sentencia reseñada es de fecha 28-12-99 y el número de procedimiento es el 329/99 . A continuación del hecho 7º y antes del 8º propone un hecho 7º bis (más bien debería ser un nuevo párrafo del hecho 7º) del siguiente tenor: "tramitándose el recurso de suplicación 1087/00, referido anteriormente, el INSS dictó resolución de fecha 29 de febrero de 2000 por la que de oficio revisó la incapacidad de la Sra. Elvira , dejándola sin efecto por no encontrarse afectada por ninguno de los grados establecidos legalmente. Contra dicha resolución la actora presentó demanda que se siguió ante el Juzgado de lo Social nº 13, procedimiento 217/00 , que dio lugar a la sentencia de 29 de diciembre de 2000 , y siendo recurrida por el INSS, adquirió firmeza por sentencia del TSJ de Madrid número 1241/02, recurso 6347/01 de fecha 12 de septiembre de 2002 ", y para ello cita los folios 161 a 166 y el hecho 7º de la sentencia en cuanto a la resolución del INSS.

En la redacción propuesta hay una parte que no puede aceptarse. Es correcto el texto inicial, concretamente el siguiente: "tramitándose el recurso de suplicación 1087/00, referido anteriormente, el INSS dictó resolución de fecha 29 de febrero de 2000 por la que de oficio revisó la incapacidad de la Sra. Elvira , dejándola sin efecto por no encontrarse afectada por ninguno de los grados establecidos legalmente. Contra dicha resolución la actora presentó demanda que se siguió ante el Juzgado de lo Social nº 13, procedimiento 217/00 , que dio lugar a la sentencia de 29 de diciembre de 2000 ". En efecto así consta en los folios que la recurrente cita, 161-166, en los que figura la sentencia del Juzgado 13 de 29-12-00 autos 217/00 , si bien ello por sí solo es intrascendente. Pero no es cierto que esa sentencia fuera recurrida por el INSS ni que adquiriera firmeza por sentencia de esta Sala nº 1241/02 recurso 6347/01 de fecha 12-9-02 . No puede aceptarse el texto que dice: " y siendo recurrida por el INSS, adquirió firmeza por sentencia del TSJ de Madrid número 1241/02, recurso 6347/01 de fecha 12 de septiembre de 2002 ". Esta sentencia no figura en las actuaciones, pero es notoria para el Tribunal y para las partes, y compulsado su texto obrante en la Sala se comprueba que no obedeció a recurso del INSS contra la ya citada sentencia del Juzgado 13, sino contra un auto del Juzgado en ejecución de sentencia. Por tanto la sentencia del Juzgado 13 de fecha 29-12-00 no fue recurrida y quedó firme, y solamente recurrió el INSS contra una resolución dictada en ejecución.

El hecho de que la repetida sentencia del Juzgado 13 de 29-12-00 autos 217 /00 quedara firme en su día no siendo recurrida, y no adquiriendo esa firmeza por sentencia de esta Sala de 12-9-02 , en contra de lo que afirma la recurrente, es básico para la suerte del recurso, que se basa en la demora de la firmeza de la situación de incapacidad permanente total de la actora.

Dentro del mismo motivo también se propone la introducción de un nuevo hecho aceptado por ambas partes, citando los folios 172 a 176 en relación con los hechos 13º y 14º de la demanda, con el siguiente texto: "con fecha 18 de octubre de 2001 la Unidad de Prestaciones Asistenciales y de Prevención de Riesgos Laborales, una vez estudiada la patología de la trabajadora, valora su incorporación en un puesto de auxiliar administrativo, procediéndose por el centro a la creación de un puesto de auxiliar administrativo a tiempo parcial (50%) mediante expediente de modificación de plantilla. Con fecha 8 de octubre de 2002 se ofertó a Dª Elvira el puesto de trabajo que fue aceptado por ella el día 9 siguiente, quedando adscrita, con efectos de 24 de octubre de 2002, al puesto de trabajo NUM000 con categoría de auxiliar administrativo a tiempo parcial (50%) en turno de mañana".

El último inciso del texto propuesto para el nuevo hecho, que dice "quedando adscrita, con efectos de 24 de octubre de 2002, al puesto de trabajo NUM000 con categoría de auxiliar administrativo a tiempo parcial (50%) en turno de mañana" ya está recogido en el hecho probado 9º. El resto es conforme con la realidad documental, pero no es relevante para cambiar el signo del fallo, como se razonará más adelante.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con amparo en el art. 191.c) LPL , la recurrente aduce la infracción por interpretación errónea del art. 64 del convenio colectivo del personal laboral de la CAM de 1998-1999 (BOCM 3-3-99 folio 47) o del art. 65 del mismo convenio para el año 2000 (BOCM 22-3-00 folio 181 ). En el desarrollo del motivo se expone la discrepancia respecto de la solución de la sentencia, que ha condenado a la recurrente a la indemnización por demora en el retraso del cumplimiento de la obligación de reingreso de la actora, por los períodos 30-4-99 a 14-3-00 y 7-3-01 a 23-10-02. La recurrente argumenta que la resolución del INSS no fue firme hasta la sentencia del TSJ de Madrid de 12-9-02 y que en todo caso no puede considerarse exigible la adscripción a otro puesto de trabajo desde la declaración de IPT, pues se precisa la intervención del Servicio de Prevención y la valoración de la aptitud del trabajador, citando en este sentido la sentencia de la sección 1ª de esta Sala de Madrid de 26-2-07 recurso 5168/06 .

Para un mejor análisis del motivo es conveniente recoger los hechos por orden cronológico:

Por sentencia de 9-2-99 del Juzgado de lo Social 9 se declara la IPT de la actora.

Por auto del mismo Juzgado y procedimiento de fecha 6-4-99 se tiene por desistido al INSS del recurso de suplicación que había anunciado.

La actora presenta el 30-4-99 reclamación previa solicitando adscripción a un nuevo puesto de trabajo por estar afecta de IPT.

El INSS dicta resolución de 19-5-99 en la que declara la posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir de noviembre de 1999 en virtud del art. 48.2 ET (en el hecho probado 5º de la sentencia recurrida se dice que la fecha de la resolución es de 19-1-99 pero es un claro error, pues no puede ser anterior a la sentencia de 9-2-99 que es la que declara la IPT, y el hecho probado 3º de la sentencia del Juzgado 13 de 29-12-00 deja claro que la fecha de la resolución citada del INSS es 19-5-99 ).

La sentencia del Juzgado 13 (autos 329/00) de 28-12-99 estima en parte la demanda de la actora declarando su derecho a ser adscrita a un puesto de trabajo al margen de las convocatorias de traslado y promoción interna y acorde con su capacidad, sentencia contra la que recurre la CAM.

El INSS dicta resolución de 29-2-00 por la que acuerda revisar de oficio la incapacidad permanente total de la actora declarándola no afecta de incapacidad permanente en grado alguno y suprimiendo la prestación desde 1 marzo 2000.

La sentencia de la sección 1ª de esta Sala de 17-5-00 (recurso 1087/00 ) anula la dictada por el Juzgado 13 en autos 329/00 porque en ella figuraba por error la fecha de 28-12-00 , todavía no alcanzada a la sazón.

Por auto del Juzgado 13 en autos 329/00 se aclara que la fecha real de la sentencia es de 28-12-99 y contra esta sentencia recurre la CAM.

El Juzgado 13 dicta sentencia de 29-12-00, autos 217/00 por la que deja sin efecto la resolución del INSS de 29-2-00, reconoce nuevamente a la actora afecta de IPT y condena a reanudar el pago de la prestación desde 1-3-00. Como ya se ha dicho, contra esta sentencia no recurrió el INSS.

Por sentencia de la sección 1ª de esta Sala de 18-4-01 (recurso 5703/00 ) se desestima el recurso de la CAM y se confirma la sentencia del Juzgado 13 (autos 329/00) de 28-12-99 .

Con fecha 18 de octubre de 2001 la Unidad de Prestaciones Asistenciales y de Prevención de Riesgos Laborales, una vez estudiada la patología de la trabajadora, valora su incorporación en un puesto de auxiliar administrativo, procediéndose por el centro a la creación de un puesto de auxiliar administrativo a tiempo parcial (50%) mediante expediente de modificación de plantilla.

Por auto del Juzgado 13 (proceso 329/00) de 27-4-02 se acuerda la ejecución instada por la actora.

Se dicta la sentencia de esta Sala de Madrid número 1241/02, recurso 6347/01 de fecha 12 de septiembre de 2002 , pero ya se ha dicho que es irrelevante porque en ella se trata de una cuestión de ejecución de sentencia y no se confirma la sentencia del Juzgado 13 de 29-12-00, autos 217/00 por la que se declaraba a la actora afecta de IPT, revocando resolución del INSS.

Con fecha 18 de octubre de 2001 la Unidad de Prestaciones Asistenciales y de Prevención de Riesgos Laborales, una vez estudiada la patología de la trabajadora, valora su incorporación en un puesto de auxiliar administrativo, procediéndose por el centro a la creación de un puesto de auxiliar administrativo a tiempo parcial (50%) mediante expediente de modificación de plantilla.

El 8-10-02 la CAM oferta a la actora la opción entre un nuevo puesto de trabajo de auxiliar administrativo con el 50% de jornada o la extinción con indemnización, y el 9-10-02 la demandante opta por lo primero.

Por resolución de 21-10-02 con efectos de 24-10-02 se adscribe a la trabajadora al nuevo puesto de trabajo.

El 12-11-02 el Juzgado 13 dicta auto (proceso 329/00 ) por el que se tiene por ejecutada la sentencia.

De otro lado, el tenor del precepto citado en lo que afecta a la litis es el siguiente:

"Artículo 65 . Capacidad disminuida

1. Se entenderá por capacidad disminuida la definida en el art. 135, apartado 1.a) y b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

El régimen jurídico de los trabajadores en alguna de las dos situaciones anteriores será el siguiente:

(...)

B) Los trabajadores con declaración de Invalidez Permanente Total se adecuarán al siguiente régimen:

(...)

2º Si el trabajador tiene al momento de producirse la declaración de la Seguridad Social menos de cincuenta y cinco años tendrá derecho a optar entre:

a) Extinción de la relación jurídica e indemnización de 1.919.925 pesetas.

b) Adscripción a un puesto de trabajo, al margen de las convocatorias de Traslado y Promoción Interna, acorde con su incapacidad.

(...)

4. Criterios de actuación en los supuestos de capacidad disminuida:

4.1. Actuaciones por orden de prioridad según grados de invalidez:

4.1.a) Trabajador menor de cincuenta y cinco años, con declaración de Incapacidad Permanente Total, que pueda optar por la adscripción a un puesto de trabajo, al margen de la convocatoria de Traslado y Promoción Interna, acorde con su incapacidad.

La declaración de Incapacidad Permanente Total para el desempeño de la profesión habitual, conlleva necesariamente, ofertar al trabajador un puesto de trabajo de distinta categoría profesional vacante del mismo o inferior nivel retributivo y Grupo profesional, pudiendo ser a tiempo parcial. El procedimiento a seguir será:

Una vez firme la declaración de Incapacidad Permanente Total, el trabajador solicitará a la Unidad de Personal correspondiente la adscripción a un puesto de trabajo conforme a su invalidez.

La Unidad de Personal en una primera instancia ofertará en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de solicitud, vacantes de categorías profesionales que pueda desempeñar el trabajador y que el Servicio de Prevención haya informado de forma favorable previamente, determinando las funciones o tareas que el trabajador discapacitado pueda realizar, en cualquiera de los Centros de trabajo adscritos a la misma Consejería, según el siguiente orden:

a) En el mismo municipio.

b) En distinto municipio. (...)"

Se basa el recurso en que es preciso, y el precepto lo dice expresamente, que el reconocimiento de IPT sea firme, bien por resolución administrativa no cuestionada judicialmente, bien por sentencia firme, para que puedan ser exigibles los derechos que se establecen. También se ha de tener presente la necesidad de actuación del Servicio de Prevención, por lo que los derechos del trabajador no pueden ser de efectividad inmediata, pues es preciso determinar las funciones o tareas susceptibles de realización por el trabajador. Por último la Unidad de Personal debe efectuar la oferta al trabajador.

Según la recurrente resulta decisivo el dato de que el otorgamiento de la IPT a la demandante no fue firme hasta la sentencia de esta Sala de fecha 12 de septiembre de 2002 recurso 6347/01 , por la que se confirma la sentencia del Juzgado 13 de 29-12-00, autos 217/00 que a su vez declaraba a la actora afecta de IPT, revocando resolución del INSS, luego hasta ese momento en realidad no era posible comenzar el procedimiento de atribución de un nuevo puesto de trabajo u opcionalmente abonar una indemnización con extinción de la relación laboral. Pero ya se ha dicho al examinar el primer motivo que esta apreciación es incierta, puesto que la sentencia del Juzgado 13 fue firme al no presentarse recurso contra ella, y lo que la Sala examinó en la suya de 12-9-02 fue una cuestión de ejecución.

Por tanto de la relación cronológica reseñada, resulta que la actora tuvo reconocida con carácter firme la IPT desde la sentencia de 9-2-99 del Juzgado de lo Social 9 , habiendo reclamado su reincorporación el 30-4-99, sin que se produjera ninguna actuación de la CAM tendente a cumplir las obligaciones dimanantes del convenio colectivo. Y si bien la IPT de la actora estuvo sub iudice desde 1-3-00 - por revisión acordada por el INSS - hasta la sentencia del Juzgado 13 de 29-12-00 , lo cierto es que precisamente en el período 14-3-00 a 7-3-01 la demandante no reclama nada.

En definitiva, la demora apreciada por la juzgadora de instancia subsiste, ya que hasta 18-10-01 no se inicia la actuación administrativa tendente a reubicar a la actora, y desde ese comienzo hasta la oferta a la actora pasa además un año. Por ello hay que concluir que se ha producido demora en el cumplimento de las obligaciones de la CAM que debe dar lugar a la indemnización solicitada conforme al art. 1101 del Código Civil , como ha resuelto la sentencia de instancia, lo que determina la desestimación del motivo y del recurso con la imposición de costas (art. 233 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de MADRID en fecha 21-2-2007 en autos 1131/07 sobre proceso ordinario, seguidos a instancia de Dª Elvira contra el recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. La parte recurrente deberá abonar al letrado de la demandante 300 ? en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002978-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.