Sentencia Social Nº 635/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2461/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0002461/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00635/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 635/2008

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilma. Sr. Dª Begoña Hernani Fernández

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

En Madrid, a quince de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 635/2008

En el recurso de suplicación nº 2461/2008, interpuesto por DOÑA Estela , representada por la

Letrada Dª Mª del Pilar Reino Rodríguez contra la sentencia nº 31/2008 dictada por el Juzgado de lo Social Número 9 de los de Madrid, en autos núm. 1465/2007, siendo recurrido VERTEDEROS DE RESIDUOS, SA, representado por el Letrado D. José Luis Martínez Gerez, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DOÑA Estela contra VERTEDEROS DE RESIDUOS, SA, en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha treinta y uno de enero de dos mil ocho , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Dª. Estela , con DNI nº: NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada VERTEDEROS DE RESIDUOS, S.A., desde el 10.11.2003, con la categoría profesional de Peón Especialista, percibiendo un salario de 1.142,38 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Ha venido desempeñando las tareas inherentes a su categoría profesional por cuenta de la empresa supracitada en el servicio de Limpieza Pública Viaria que la demandada tiene concertado con el Ayuntamiento de Arganda .Efectuado jornada ordinaria en horario de mañana de lunes a sábado, descansando doce sábados al año y los domingos.

TERCERO.- La actora ha ostentado la condición de miembro del Comité de empresa, y en representación del sindicato CCOO, hasta el día 26.10.2007 en que fue revocado por la Asamblea.

El 28.12.2007 se celebraron elecciones para representantes del personal, presentándose el 02.01.2008 el Acta ante la Dirección General de Trabajo.

CUARTO.- El 06.11.2007 recibe por burofax carta de despido fechada el 05.11.2007 y que textualmente expresa:

"Muy señora nuestra:

Por la presente le comunicamos que con fecha 5 de Noviembre de 2007 queda usted despedido de la empresa VERTRESA, S.A. Los hechos que han motivado esta decisión empresarial son los siguientes:

Los pasados días 09, 10, 11, 12, 13,15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30 y 31 de Octubre de 2007 usted faltó a su puesto de trabajo sin causa justificada.

Este proceder laboral, es constitutivo de un incumplimiento contractual muy grave que le hace merecedor de despido disciplinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.2 . "Faltar al trabajo durante más de dos días durante un período de treinta días sin causa justificada", del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza Pública, Viaria, Riesgos y Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos y Limpieza y Conservación del Alcantarillado, como falta muy grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del mencionado Convenio y en el artículo 54.2) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo de 1995 por el que se aprueba el texto refundo de la Ley del Estatuto de Trabajadores.

Tiene a su disposición la liquidación que por saldo y finiquito le corresponde, y que se encuentra a su disposición en las oficinas de esta empresa.

Sin otro particular, y rogándole sírvase firmar un duplicado de la presente carta a los meros efectos de dejar constancia de la recepción de la misma".

La empresa dio de baja a la actora en Seguridad Social con efectos de 05.11.07.

QUINTO.- La actora falta al trabajo los días que refiere la carta de despido.

SEXTO.- En fecha 29.11.07, la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 17.12.07 sin efecto ante la incomparecencia de la demandada.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Estela , frente a la empresa VERTEDEROS DE RESIDUOS, S.A., debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido efectuado el 05.11.07, convalidando la extinción del contrato producido en tal fecha sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Estela , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la actora contra a la empresa VERTEDEROS DE RESIDUOS SA que declaró que la trabajadora había sido objeto de un despido procedente por parte de la empresa se interpone el presente recurso de suplicación por la parte actora que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.-Mediante el segundo motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal quinto, para que se redacte en los siguientes términos: "La actora falta al trabajo los días referidos en la carta de despido, de los que aportó justificación y que obran en los documentos aportados en su ramo de prueba (Del documento 8 al 19)" .

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debe rechazarse la modificación propuesta en los referidos términos, pues no consta que la trabajadora aportara en la empresa los mencionados documentos y además implica una valoración jurídica al pretender que se haga constar que las ausencias estaban justificadas, habiendo debido solicitar en su caso que se hiciera constar los extremos concretos que pudieran acreditar esos documentos.

TERCERO.- El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 37 de ese mismo cuerpo legal en relación con el artículo con la Ley Orgánica para la igualdad de 22 de marzo de 2007 , así como los artículos 58 y 60 del Convenio Colectivo del Sector de Empresas de Limpieza Pública Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos y limpieza y Conservación de Alcantarillado y la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias del Tribunal supremo de 25 de noviembre de 1985 y 18 de octubre de 1983 , por entender que la trabajadora habría justificado cada una de las ausencias que le son imputadas, existiendo circunstancias que le impidieron prestar servicios en los mencionados días, por lo que se habría calificado incorrectamente la conducta de la trabajadora, no habiéndose examinado pormenorizadamente cada una de las ausencias, que estaban motivadas y además se debió aplicar la teoría gradualista de la culpa a la conducta que se le imputa.

Por lo que se refiere a la primera de las alegaciones, debe señalarse que la inasistencia al puesto de trabajo sólo deja de ser sancionable cuando se justifica la ausencia y corresponde al trabajador, por una parte, acreditar la existencia de una causa real e involuntaria que imposibilita personarse en el puesto de trabajo para desarrollar la actividad contratada, y por otra, dar cuenta de ella a la empresa, a ser posible con carácter previo, a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador y si no fue posible avisar previamente, necesariamente atendiendo al principio de la buena fe debió informar con posterioridad a la mayor brevedad posible a la empresa sobre los motivos que impidieron su presentación en el trabajo y en el presente caso no consta ni tan si quiera que la trabajadora comunicara tales circunstancias antes del acto del juicio, aun cuando no acudió a la empresa entre el 9 y 31 de octubre, por lo que teniendo en cuenta que el artículo 58 del Convenio Sector Limpieza Viaria, Eliminación de Residuos y Conservación Alcantarillado, publicado en el BOE 58/1996, de 7 de marzo , establece que "Se considerarán como faltas muy graves las siguientes:

1. Más de diez faltas de asistencia al trabajo sin justificar en un período de seis meses o veinte durante un año.

2. Faltar al trabajo más de dos días durante un período de treinta días sin causa justificada.", no puede aceptarse que la falta hay sido calificada erróneamente y consecuentemente debe rechazarse tal alegación.

Por lo que se refiere a la otra cuestión, debe señalarse que conforme a la doctrina o teoría gradualista no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues éste requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988, 6 de abril de 1990, 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992 ). Ahora bien, si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones -sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 -.

En el presente caso, es cierto que el párrafo segundo del artículo 60 del Convenio citado señala que establece: " Para la aplicación y graduación de las sanciones se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta, así como la repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la empresa.", pero teniendo en cuenta que la actora no ha justificado en el momento oportuno el motivo de las ausencias y todos los días que se ausentó, que exceden con creces de los dos -20- en el periodo de un mes a que hace referencia el citado convenio no puede aceptarse que no se haya adecuado la sanción impuesta a la falta cometida, incluso aceptando que no tuviera que acudir los sábados a los que se refiere la carta de despido, lo que lleva consigo la desestimación del recurso y a confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Estela , frente a la sentencia de 31 de enero de 2008 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid , dictada en los autos 1465/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa VERTEDEROS DE RESIDUOS SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024612008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.