Sentencia Social Nº 635/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1483/2010 de 01 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 1483/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1483/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Guillermo Emilio Rodríguez Pastor

En Valencia, a uno de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0635/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1483/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-03-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm , en los autos núm. 411/09, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Isidoro , asistido por el Letrado D. Jesús Sánchez Sánchez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30-03-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Isidoro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que por las dolencias que padece la parte actora se encuentra afecto/a de una incapacidad permanente TOTAL, con origen en enfermedad común, como ya se reconoció en Resolución del INSS de fecha 23.10.08 , rechazando así la pretensión de la actora de que se declare en situación de IP Absoluta, y en consecuencia absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en su contra en el escrito de demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor Isidoro, con DNI núm. NUM000 y afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con núm. NUM001, siendo su profesión habitual la de propietario de cafetería (cuestión no discutida entre las partes) . SEGUNDO.- Que el día 27.10.06 causó baja por accidente de trafico, y permaneciendo en situación de IT, instándose por la actora solicitud de expediente de declaración de Invalidez Permanente, siendo emitido informe medico de síntesis por el E.V.I. el día 23.09.08, en base al siguiente diagnostico: pseudoartrosis pilón tibial izquierdo con foco de osteomielitis no controlado con tratamiento antibiótico que sigue en la actualidad. TERCERO.- Que con fecha del día 23.10.08, la Dirección Provincial del INSS resolvió que se declaraba que las dolencias del actor alcanzaban entidad suficiente para declararle afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA en fecha 27.11.08 , siendo desestimada por Resolución expresa del INSS de fecha de salida 10.01.09. CUARTO.- Que el actor solicita se le declare afecto a una Invalidez Permanente TOTAL PARA SU PROFESION HABITUAL; se acredita una Base Reguladora para la Invalidez Permanente total de 1.293`94 euros al /mes, estando las partes conformes con dicha Base Reguladora y siendo la fecha de efectos de 22.10.08 cuando dejó de percibir la prestación de incapacidad . QUINTO.- Que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad común: accidente de trafico con pseudoartrosis pilón tibial izquierdo con foco de osteomielitis no controlado con tratamiento antibiótico que sigue en la actualidad. Le impide la marcha y bipedestación de forma autónoma".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia de instancia interesando que en el hecho probado 2º se adicione: "y que tiene que deambular apoyado en dos muletas que le impide la marcha de forma autónoma, a lo que no se accede porque, aparte de ser innecesario porque ya se dice en el propio hecho que le impide la marcha de forma autónoma, se basa en el informe medico que cita mientas que dicha Sentencia la "valoración de las pruebas practicadas en juicio..." sin que se evidencie irrefutable error u omisión trascendente en la fijación de los hechos probados que realiza el Juzgador "a quo".

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción de la ST.S. de 2-4-1981 y de la Sentencia de esta Sala de 27-2-08, porque considera que éstas han apreciado en casos similares que existe una I:P: Absoluta , y solicita que se declare al actor en dicha situación.

El motivo no debe prosperar pues, por una parte, una sola Sentencia T.S (salvo en unificación de doctrina) no constituye jurisprudencia, condición que tampoco tiene una sentencia de T.S.J. , lo que conlleva incorrecta formulación del recurso pues no señala cual sea la norma sustantiva o jurisprudencia que considera infringida, y por otra, lo supuestos contemplados en dichas resoluciones son distintos del que ahora se examina. A mayor abundamiento, y en aras a extremar la tutela judicial efectiva, se advierte, que las dolencias que sufre el actor en miembro inferior izquierdo que le impiden la marcha y bipedestación de forma autónoma (pero no con ayuda de muletas u otros aparatos), no le inhabilita "por completo" para "toda" profesión u oficio, pues puede realizar trabajos de tipo liviano - sedentario, compatible con dicha limitación.

Procede , en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Don. Isidoro contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 30-03-10 en virtud de demanda formulada por el mismo , y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.