Sentencia Social Nº 635/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 353/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130007520

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 353/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 556/2013

Recurrente: Celso

Representante: MARIA JOSE CORTES CASTAN

Recurrido: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, WIRTHAUS S.L.U. y Eugenio

Representante:

Sentencia Nº 635/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diez de abril de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Celso contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Celso sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FONDO DE GARANTIA SALARIAL, WIRTHAUS S.L.U. y Eugenio habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10/12/2013 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa :' : En los autos seguidos en este Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con el número 556/2013a instancias de Don Celso contra la Empresa 'Wirtshaus, S.L.U.' y contra Don Eugenio sobre despido y reclamación de cantidad, en los que ha sido citado el FOGASA,

1º)Debo absolver y absuelvo a Don Eugenio de todas las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora.

2º)Debiendo desestimar la acción de despido deducida en la demanda, como la desestimo, debo absolver y absuelvo a la Empresa 'Wirtshaus, S.L.U.' de las pretensiones deducidas en su contra por el actor con respecto a la expresada acción.

3º)Por lo que se refiere a la acción de reclamación de cantidad igualmente deducida en la demanda, debiendo estimarla parcialmente, como la estimo, debo condenar y condeno a la Empresa 'Wirtshaus, S.L.U.' a abonar al actor la cantidad de 74.65 eurosen concepto de salarios devengados con anterioridad a la extinción de la relación laboral por falta de superación del período de prueba (liquidación por finiquito).'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º)El actor, Don Celso , mayor de edad y domiciliado en Torrox (Málaga), inició su relación laboral con la Empresa 'Wirtshaus, S.L.U.', dedicada a la actividad de Hostelería y domiciliada en Nerja, en el Bar-Restaurante 'StephanŽs', ubicado en Nerja, el día 8 de mayo de 2013, ostentando la Categoría profesional de Ayudante de cocina, a tiempo parcial de 5 horas a la semana, con salario mensual de 198.24 euros, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, mediante la suscripción por las partes el 8 de mayo de 2013 del contrato de trabajo aportado a los autos en el Ramo de prueba de la parte demandada y que se da por reproducido.

2º)El actor causó baja en la Empresa demandada por falta de superación del periodo de prueba el día 17 de mayo de 2013, siendo dado de baja en la Seguridad Social por la Empresa el día 21 de mayo de 2013 (fecha en la que se emitió el certificado de empresa, en el que se consigna como causa de la extinción de la relación laboral el 'cese en período de prueba'), y ofreciendo la Empresa al trabajador el finiquito en la cuantía de 74.65 euros (58.60 euros por el salario base de los 10 días de relación laboral, 7.48 euros de parte proporcional de las pagas extraordinarias, 3.33 euros de plus de transporte y 5.24 euros de vacaciones), liquidación que el actor no aceptó percibir.

3º)Don Eugenio es el Administrador de 'Wirtshaus, S.L.U.'

4º)El actor no ha ostentado en la Empresa demandada cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

5º)El 14 de junio de 2013 se intentó sin efecto acto de conciliación ante el CMAC; la papeleta de conciliación había sido presentada el 31 de mayo de 2013.

6º)La demanda fue presentada el 25 de junio de 2013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 19/3/2014 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, ayudante de cocina que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Wirtshaus S.L.U., dedicada a la actividad de hostelería en el bar-restaurante StephanŽs de Nerja, mediante la que solicita que se declare la improcedencia del despido del que alega haber sido objeto por considerar el Magistrado a quo, en esencia, que la extinción del contrato de trabajo se produjo por voluntad del empresario por no superar el período de prueba, sin que quedara acreditado que con anterioridad hubiera trabajado con un contrato verbal para dicha empresa.

Frente a la misma se alza el trabajador mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de nulidad, revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, anulada la de instancia, se repongan las actuaciones al momento anterior a producirse el vicio denunciado o, en su caso, revocada aquélla, resulte estimada la demanda y calificado el despido como improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 24 de la Constitución Española por considerar que la sentencia combatida nada razona sobre determinadas pruebas (testificales y documentales) practicadas en el acto de juicio oral tendentes a acreditar que, antes de la formalización del contrato de trabajo del actor, éste ya vino prestando servicios para la empresa demandada.

Toda sentencia es una manifestación de la voluntad del juez como poder del Estado en la aplicación del derecho para resolver un conflicto que deciden definitivamente el pleito. La sentencia como respuesta que proporciona el juez en la solución de un conflicto, debe ser motivada ( Constitución Española, artículo 120.3 ; TSJ Madrid 2-3-93, AS 1391) y congruente con las peticiones de las partes. Que sea motivada significa que el juez debe exteriorizar las razones que justifican su decisión, pues es derecho del justiciable conocerlas para desterrar toda arbitrariedad y poderlas recurrir ( TCo 232/1992 ; 192/1994 ; 224/1997 ). No es exigible, en cambio, que el juez rebata todos los argumentos jurídicos alegados por las partes, basta que exteriorice los fundamentos de su decisión ( TCo 199/1991 y 128/1992 ). Es en los fundamentos de derecho donde el Juez o Tribunal razona, de una parte, cómo ha llegado a la anterior declaración de hechos probados y, de otra, cómo incardina esos hechos en las normas de derecho sustantivo que sean aplicables a la cuestión y que fundamentan su decisión del pleito. En este apartado el juez debe explicitar los razonamientos que le han llevado a sentar como probados los hechos que refiere en el apartado anterior, lo que no significa una limitación al principio de libre apreciación judicial de la prueba, sino que constituye una exigencia de motivación o exteriorización del razonamiento del juez acerca de lo probado y en base a las pruebas aportadas en el proceso (TSJ Cataluña 27-12-91, AS 6798 y, Comunidad Valenciana 9-2-94, AS 788; 22-2-94, AS 802). Una vez así razonado el juez debe fundamentar en derecho, suficientemente, el fallo en los diversos aspectos del mismo ( TCo 34/1992 ). La suficiencia de motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales y requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales impugnadas (TCo 16/1993 ; 58/1993 ; 165/1993 ; 166/1993 ; 28/1994 ; 177/1994 ; 122/1994 ; 153/1995 ; 46/1996 ). Sin embargo, este deber es muy matizado puesto que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (TCo 14/1991 ), es decir la « ratio decidendi» que ha determinado aquélla ( TCo 28/1994 ; 153/1995 ; 32/1996 ; 66/1996 y 115/1996 ).

Sobre tales presupuestos doctrinales el motivo debe fracasar pues, si bien de manera parca, la sentencia expresa en su fundamento de derecho segundo, en relación a la testifical, el listado de llamadas telefónicas y la factura por la compra el 6.4.13 de dos envases de espárragos, que dichas pruebas, a juicio del Juzgador a quo, no son suficientes para ' acreditar la existencia de una relación laboral anterior a la acreditada (la que comenzó el 8 de mayo de 2013)' añadiendo a renglón seguido que dicha actividad probatoria practicada ' no prueba en absoluto la existencia de tal relación anterior de naturaleza laboral'. Se podrá o no compartir dicha conclusión e, incluso, ser combatida mediante la articulación de los correspondientes motivos de revisión fáctica y censura jurídica (que serán objeto de análisis en los siguientes razonamientos jurídicos), pero lo cierto es que el Magistrado ha analizado la prueba practicada y razonado que la encuentra insuficiente para lograr el efecto pretendido por el actor.

No observando, por lo expuesto, en vicio que se dice denunciado, el motivo de nulidad debe ser rechazado.

TERCERO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de dar nueva redacción a los dos primeros ordinales y sean sustituidos por el siguiente texto alternativo:

Dar al ordinal primero la siguiente redacción alternativa: ' El actor, D. Celso , mayor de edad, y domiciliado en Torrox (Málaga), inició su relación laboral con la Empresa 'Wirtshaus, S.L.U', dedicada a la actividad de la Hostelería y domiciliada en Nerja, en el Bar- Restaurante 'Stephan 's', ubicado en Nerja, el día 27 de enero de 2011 como ayudante de economato y bodega, por las tareas que el mismo realizaba de revisión y colocación de existencias y preparación del bar, entre otras, con horario de lunes a viernes de 9.00 a 15.00 horas, tal y como se ha acreditado con las testificales de D. Sabino y D. Jose Antonio , manifestando el primero que siempre lo ha visto trabajando en el bar, ocupándose de montar la terraza y limpiar el local para tenerlo listo para la hora de apertura al público, que además también declara que cuando ha ido al bar para cobrar por la instalación que realizó para la apertura del mismo allí estaba Celso trabajando. Del mismo modo D. Jose Antonio , trabajador del bar, declaró que siempre ha pensado que el Sr. Celso tenía también contrato de trabajo pues era el encargado de preparar el bar para el horario de apertura, montando la terraza, revisando y colocando las existencias, limpiar el bar y tratar con los proveedores y que todo ello se hacía en horario de mañana, con el bar cerrado al público y que cuando se abría el resto de trabajadores, camareros y cocineros, solo se encargaban de atender al los clientes y cocinar, respectivamente. Declarando también que si el Sr. Celso por algún motivo algún día no había podido ir al trabajo le habían encomendado a él que realizara sus funciones. (Declaraciones recogidas al Folio 186, sin perjuicio de la grabación de la vista en soporte cd, con más detalle) '.

Sustituir el ordinal segundo por la siguiente redacción: ' Que el actor causó baja en la empresa demandada el día 17 de mayo de 2013, siendo dado de baja en la Seguridad Social por la empresa el día 21 de mayo de 2013, debiendo considerarse el despido como improcedente, no pudiendo considerarse el motivo del cese, en consecuencia con lo manifestado en el hecho primero, la no superación del periodo de prueba. Que había venido percibiendo como salario la cantidad de 150 euros mensuales, por lo que de acuerdo con lo anterior, le es debido en concepto de diferencias salariales la cantidad de 4046,40 euros. Que además la empresa demandada debe abonar al demandante, en concepto de indemnización por despido improcedente la cantidad de 4170 euros'.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quoy d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sobre tales presupuestos doctrinales los motivos deben fracasar pues, además de que los sustenta sobre la base del resultado de determinadas pruebas testificales (medio inidóneo, según lo razonado, para el buen fin del motivo, que sólo puede basarse en documentos o periciales), los documentos que cita no evidencia, en modo alguno, el error de hecho del Magistrado pues la factura de la frutería Las Conchas (folio 107) únicamente refleja que se realizó la compra de paquetes de espárrago blanco el 6.4.13, pero sin saber quien fue la persona que realizó dicha compra. Además, incluso si se considerase que fue el demandante, se trata de un único hecho aislado, también suponiendo que lo hiciera a cuenta del bar-restaurante, del que no puede extraerse, razonablemente, la conclusión de la relación de dependencia laboral. Y la libreta obrante al folio 108 no es sino un documento elaborado por el propio actor, ya tenido en cuenta por el Juzgador.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.

CUARTO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución Española por considerar, en esencia, que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa en virtud de una relación anterior por lo que el período de prueba pactado era nulo. Y, consecuencia de lo anterior, sigue razonando en su discurso, no debe ser otra que la de calificar como improcedente la decisión extintiva empresarial por no superación del periodo de prueba. Pero habiendo fracasado el motivo de revisión fáctica, quedando inalterado el hecho de que el trabajador comenzó a prestar su servicios el 8 de mayo de 2.013 con jornada a tiempo parcial y período de prueba, siendo dado de baja laboral el 21 de mayo por no superación de dicho período de prueba (según los razonamientos contenidos en su sentencia y que, en aras a la brevedad, se tienen aquí por reproducidos), y estando supeditado el éxito del motivo de censura jurídica a la previa estimación del de revisión fáctica, la Sala debe desestimar el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Celso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Málaga con fecha 10 de diciembre de 2.013 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Wirthaus S.L.U. y D. Eugenio , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.