Sentencia Social Nº 635/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0022960

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 191/15

Sentencia número: 635/15

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilm. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a diecisiete de julio de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número diecisiete de julio formalizado por la Sra. Letrada Dña. Carolina Romo Andres en nombre y representación de la MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2014 , aclarada por auto de fecha 25 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de MADRID , en sus autos número 531/2013, seguidos a instancia de D. Justino frente a la citada recurrente e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa NUÑEZ GARCIA SERVILIMP SL, en reclamación sobre seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Justino , nacido el día NUM000 /1979 y con documento de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , ha venido prestando servicios, con la categoría profesional de Oficial 1ª Albañil, para la empresa codemandada NUÑEZ GARCIA SERVILIMP SL, quien tiene asegurada la cobertura por accidentes de trabajo con la Mutua ASEPEYO.

SEGUNDO.- . La base reguladora del demandante asciende a 1.485,27 € mensuales.

TERCERO.- El actor viene desarrollando su profesión habitual como oficial 1ª albañil, entre cuyas tareas fundamentales se incluyen, entre otras: interpretar planos de cimentación, rellenar con hormigón zanjas y pozos, construir soleras de hormigón para las tuberías de evacuación, colocar tubos para la formación de tuberías de evacuación, construir arquetas de ladrillo, confeccionar pozos de registro con ladrillo, enfoscados, preparar las herramientas, equipos, materiales necesarios para la construcción de obras, construir y/o reconstruir obras de fábrica con ladrillo, muros de mampostería, construir tabiquería con ladrillos, trazar cubiertas cerámicas encima del forjado, construir tableros con ladrillo, revestir cubiertas con tejas, realizar enfoscados con mortero de cementos en paramentos verticales, horizontales e inclinados, guarnecer o enlucir con yeso paramentos etc.. La realización de tales tareas implica deteminadas exigencias físicas al trabajador tales como: permanecer de pie durante la jornada, deambular y bipedestar por la superficie de las obras, en algunos casos incluso por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras, mantener posiciones semiagachado o en cuclillas, gran nivel de fuerza física, levantar pesos elevados (hasta de 25 Kg), alto grado de movilización de los brazos, destreza manual/bimanual con grado de fuerza variable para el manejo de herramientas etc (Informe obrante a los folios 10 y 11 de 52 del Expediente Administrativo)

CUARTO.- En fecha 17/02/2012, el demandante sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba cargando material sufriendo daños en la zona lumbar y pierna izquierda; siendo diagnosticado por los servicios médicos de la Mutua de hernia discal lumbar y habiendo sido declarado en situación de baja por IT desde el 20/02/2012 hasta el 18/10/2012, fecha en que recibió el alta por la Mutua. (Pags 43, 44 y 48 de 52 del Expdte. Administrativo)

CUARTO.- En fecha 08/10/2012, tras reconocimiento médico del actor, los servicios de la Mutua ASEPEYO emitieron informe propuesta clínico laboral en el que se concluía que se había elaborado informe de biomecánica que objetivaba un rango de movilidad de flexoextensión lumbar de 47º (distancia dedos suelo 16 cm), normalidad en las pruebas de biomecánica y desarrolla una marcha sin necesidad de apoyos externos, no objetivando déficits en la marcha de puntas y talones, y que solo se apreciaba una leve hiporreflexia aquilea izquierda y leves disestesias en cara externa de pierna. En fecha 22/10/2012, se emitió escrito de solicitud de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo respecto del trabajador demandante, al considerar que el mismo padecía secuelas que le suponen una merma en el desarrollo de su profesión pero no le imposibilitan para la realización de las tareas fundamentales de su trabajo habitual. (Pags 6, 7, 39 y 40 de 52 del Expdte Administrativo - Documento nº 3 de la Mutua)

QUINTO.- En fecha 15/11/2012, se acordó por el INSS la iniciación de expediente administrativo de Incapacidad Permanente a instancia de Entidad Colaboradora. (Pag 13 Expdte Administrativo)

SEXTO.- En fecha 22/11/2011 tuvo lugar la exploración y examen del actor por los servicios médicos del INSS y se emitió por el médico evaluador informe de síntesis, siendo diagnosticado de ' hernia discal L5-S1 extruida y migrada con afectación de S1. Intervenid quirúrgicamente con artrodesis L4-LS1, estática L4-L5 y artrodesis posterolateral dinámica con discectomía en L5-S1 en Marzo de 2012. Cicatrices post quirúrgicas'. (Pags 14 a 18 del Expdte. Administrativo)

SEPTIMO.- En fecha 11/12/2012 por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) se emitió Dictamen Propuesta en el cual, una vez determinado el cuadro clínico residual de ' HERNIA DISCAL L5-S1 EXTRUIDA Y MIGRADA CON AFECTACIÓN DE S1. INTERVENIDA QUIRÚRGICAMENTE CON ARTRODESIS L4- LS1, ESTÁTICA L4-L5 Y ARTRODESIS POSTEROLATERAL DINÁMICA CON DISCECTOMÍA EN L5-S1 EN MARZO DE 2012. CICATRICES POST QUIRÚRGICAS'se proponía la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado parcial, siendo revisable tal calificación a partir del 01/01/2015 (Pág 19 Expdte Administrativo)

OCTAVO.- En fecha 18/01/2013 se dictó Resolución del INSS por la que se reconoce al actor una prestación de incapacidad permanente parcial por un importe íntegro de 35.646,48 €, de cuyo pago sería responsable la Mutua ASEPEYO en un 100%. (Pags 2 y 3 Expdte Administrativo)

NOVENO.- Contra la referida resolución del INSS, de fecha 18/01/2013, la parte actora formuló reclamación previa la cual fue desestimada por nueva resolución del INSS.

DECIMO.- En fecha 16/12/2013 y 04/04/2014 el actor fue asistido por los servicios médicos del Hospital Universitario de Torrejón aquejado de continuar con dolor lumbar tras la cirugía; habiendo sido sometido a diferentes pruebas diagnosticas como un TAC y un Electromiograma (EMG), de cuyos resultados se concluye lo siguiente:

'El presente estudio del Reflejo H objetiva una afectación radicular sensitiva de intensidad moderada/severa en raíz S1 izquierda.

De manera añadida, la diferencia de amplitud de los potenciales evocados sensitivos objetivada en nervio Sural izquierdo en comparación con su homologo contralateral podría implicar una afectación a nivel de ganglio dorsal o distal a esta localización, en plexo o nervio periférico.

De manera añadida, se objetiva una remodelación de Unidades Motoras, presentando signos crónicos de denervación y fundamentalmente reinervación en musculatura dependiente de la raíz L5 izquierdo -sin alteración en la amplitud del potencial de acción muscular complejo de los nervios estudiados bilateralmente-; se objetivan signos de denervación compatibles con una irritación radicular a nivel L5 izquierdo, registrándose signos aislados de denervación (aumento de la actividad insercional) en musculatura dependiente de dicha raíz'

(Documentos 8 y 9 del actor - Documento nº 7 de la Mutua)

UNDECIMO.- El actor fue sometido a exámenes de salud, realizados por los servicios de prevención de ASEPEYO, en fechas 23/05/2013 y 03/06/2014.

En el primero de ellos se calificó al trabajador como 'apto para el puesto de trabajo indicado con restricciones'; haciéndose constar en la exploración que 'refiere sensación de frialdad y acorchamiento de rodilla izq. hacia abajo. Sensación de calambre pierna izq', así como 'REFIERE DOLOR A LA PALPACION EN LINEA MEDIA ESPALDA REGION CORRESPONDIENTE A CUERPOS VERTEBRALES D11-D12. REFIERE DOLOR LUMBAR A LA FLEXION ANT DEL TRONCO (DISTANCIA MANO-SUELO 20 CM)' e incluyéndose entre las recomendaciones 'evitar manipulación manual de cargas, posturas forzadas y sobre-esfuerzos intensos y mantenidos'.

En el informe de 03/06/2014, respecto de la calificación de aptitud laboral, se indica que está pendiente de valoración por precisar otras exploraciones, reiterándose las restricciones a manipulación de cargas y posturas forzadas, así como la recomendación de evitar cargas excesivas sobre el tronco y flexiones bruscas de la columna vertebral. En el resultado de la exploración se hace constar que 'refiere limitación dolorosa de la flexión ant. y en la rotación del tronco y continuar con la misma sensación de frialdad y acorchamiento de rodilla izquierda hacia abajo y sensación de calambre pierna izq próxima a la rodilla', así como 'REFIERE DOLOR LUMBAR A LA FLEXION ANT DEL TRONCO (DISTANCIA MANO-SUELO 30 CM)'.

(Documentos nº 11 y 36 del actor)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Justino FRENTE AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), FRENTE A LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), FRENTE A LA MUTUA ASEPEYO Y FRENTE A LA EMPRESA NUÑEZ GARCIA SERVILIMP SL; DEBO DECLARAR Y DECLARO AL DEMANDANTE EN SITUACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESION HABITUAL, CON DERECHO A PERCIBIR UNA PENSIÓN EN CUANTÍA EQUIVALENTE AL 55% DE LA BASE REGULADORA DE 1.485,27 EUROS MENSUAL, CON EFECTOS DESDE EL 18/01/2013; CONDENANDO A LAS DEMANDADAS A ESTAR Y PASAR POR LA CITADA DECLARACIÓN Y A HACER EFECTIVA DICHA PRESTACIÓN.

Aclarada por auto de fecha 25-11-14 , cuya parte dispositiva dice: 'PROCEDE ACCEDER A LA SOLICITUD DE CORRECCION DEL ERROR MATERIAL ACAECIDO EN LA SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, DE FECHA 10 DE JULIO DE 2014; DEBIENDO CORREGUIRSE LA MISMA EN EL SENTIDO SIGUIENTE: QUE EN EL FALLO DE LA SENTENCIA DICTADA EN LOS PRESENTES AUTOS, DONDE DICE 'CONDENANDO A LAS DEMANDADAS A ESTAR Y PASAR POR LA CITADA DECLARACIÓN Y A HACER EFECTIVA DICHA PRESTACION', DEBE DECIR: 'CONDENANDO A LAS DEMANDADAS A ESTAR Y PASAR POR LA CITADA DECLARACIÓN Y A LA MUTUA ASEPEYO A HACER EFECTIVA DICHA PRESTACIÓN'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la Mutua ASPEYO, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12 de marzo de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 1 de julio de 2015 señalándose el día 15 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a sentencia del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, de fecha 10-7-14 , aclarada por auto de 25-11-14 , que estimó la demanda rectora de autos declarando al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 1ª albañil, con derecho a la correspondiente pensión, condenando a la Mutua ASEPYO a hacer efectivo el pago de la prestación, interpone recurso de suplicación esta última, destinando el motivo inicial, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del hecho probado sexto, para su redactado en la forma que ofrece, a fin, en definitiva, de transcribir en su literalidad el informe médico de síntesis obrante al folio 46 de autos, a lo que no es posible acceder, teniendo en cuenta las amplias facultades que para la valoración de la prueba se reconocen a la iudex a quo por el art. 97 LRJS , en cuanto tercera imparcial e independiente ajena al proceso, sin que la Sala evidencie error in facto alguno, por cuanto las secuelas que sufre el trabajador han quedado debidamente acreditadas no solamente por el informe médico de síntesis sino por prueba pericial practicada a instancias de la parte actora, prueba esta última que ha merecido credibilidad y fuerza de convicción a la Juez de instancia, tal como de manera pormenorizada y razonada explica en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida, con base a estar contrastada en otras pruebas objetivas e imparciales derivadas de informes médicos elaborados por un hospital público, como lo es el de Torrejón de Ardoz (documentos 9 y 10 de la parte actora), de los que se desprende que, con posterioridad a la intervención quirúrgica, el trabajador ha continuado con molestias dolorosas, recibiendo asistencia y tratamiento médico, con afectación radicular sensitiva de intensidad moderada/severa en raíz S1 izquierda.

SEGUNDO.- El segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa adicionar un nuevo hecho probado, del tenor literal siguiente:

'El actor sigue prestando servicios para la misma empresa, (..) manteniendo la misma categoría y salario de oficial 1ª albañil y desempeñando las siguientes tareas propias de su profesión: construir muros, pladur, alicatado, revestimientos, encofrados, impermeabilizaciones, reparaciones, demoliciones varias, solado, etc...'.

La adición postulada claudica, por no ser trascendente, y es que el hecho de que continúe realizando funciones de su profesión, lo que por cierto fue negado en juicio por la empresa, la cual adujo pasó a realizar funciones de mantenimiento, no quiere decir que esté en disposición de realizarlas con rendimiento, eficacia, profesionalidad, sin agravamiento de sus dolencias y sin exigencia de ningún sobreesfuerzo.

TERCERO.- El tercer motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción del art. 137.4 LGSS , por considerar, en síntesis, las lesiones acreditadas conforme al informe médico de síntesis no son tributarias del grado de IPT reconocido judicialmente, y sí del grado de incapacidad permanente parcial reconocido por el INSS.

CUARTO.- En su modalidad contributiva, ( art. 136 LGSS ) es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 , Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 )

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

QUINTO.- Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( art. 137.3 LGSS ) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004 , 18-10-2004, rec. 3389/2004, TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02 ).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004 ). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93 ). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo. ( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92 ).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468 ).

SEXTO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00 ).

SÉPTIMO.- En el caso enjuiciado, esta Sala conviene con la resolución de instancia que las dolencias del actor, (hechos probados sexto, séptimo y décimo) en lo esencial por hernia discal L5-S1 intervenida con afectación radicular sensitiva de intensidad moderada-severa, le impiden realizar, en términos de rentabilidad empresarial, con habitualidad, profesionalidad y eficacia, el núcleo de las funciones de su profesión habitual como oficial 1ª albañil, porque su clínica es evidente contraindica y limita con flexiones de columna vertebral, dorsales o lumbares, manipulación de cargas pesadas, mantenimiento de posturas forzadas o permanecer de pie durante tiempo prolongado, requerimientos que, como es notorio, están presentes en los cometidos de un oficial 1ª albañil, imponiéndose por lo razonado la confirmación de la sentencia recurrida con previa desestimación del recurso.

Procede la condena en costas de la Mutua recurrente por importe de 600 euros ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2014 , aclarada por auto de fecha 25 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de MADRID , en sus autos número 531/2013, seguidos a instancia de D. Justino frente a la citada recurrente e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa NUÑEZ GARCIA SERVILIMP SL, en reclamación sobre seguridad social. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 600 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en Paseo del General Martínez Campos 35, de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.