Sentencia SOCIAL Nº 635/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 404/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00635/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2016 0004075

RSU RECURSO SUPLICACION 0000404 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000675/2016

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Alberto

ABOGADO/A:RAFAEL VIRGOS SAINZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, SOCIEDAD MIXTA DE GESTION Y PROMOCION DEL SUELO SA-SOGEPSA , CONSEJERIA DE HACIENDA

ABOGADO/A:FOGASA, CARLOS GARCIA BARCALA , LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 635/2017

En OVIEDO, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000404/2017, formalizado por el LETRADO RAFAEL VIRGOS SAINZ, en nombre y representación de Alberto , contra la sentencia número 581/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento sobre DESPIDO 0000675/2016, seguido a instancia de Alberto frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, SOCIEDAD MIXTA DE GESTION Y PROMOCION DEL SUELO SÂ?.A.-SOGEPSA y la CONSEJERIA DE HACIENDA, siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Alberto presentó demanda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, SOCIEDAD MIXTA DE GESTION Y PROMOCION DEL SUELO S..A.-SOGEPSA y la CONSEJERIA DE HACIENDA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 581/2016, de fecha doce de diciembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Alberto , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando servicios para la demandada SOGEPSA CIF A-33061045, desde 1-12-2005 con la categoría de director gerente y salario día en cómputo anual de 365 días de239,47€, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

El actor y Sociedad Mixta de Gestión y Promoción del Suelo S.A. suscribieron el 30-11-2005 contrato de trabajo que se conceptuaba como 'especial de alta dirección' sujeto al R.D. 1382/1985 de 1 de agosto, de inicio 1-12-05 y duración indefinida, cuyo objeto era que el demandante bajo la directa dependencia del Consejo de Administración llevara la alta dirección del empresa, propusiese al Consejo los planes de actuación y actuaciones concretas que considere deben llevarse a cabo, incluidos estudios económicos, ejecutando los acuerdos del órgano de administración, y siendo responsable de todas las áreas de la empresa, incluidas la económica y la de personal. Se contemplaba asimismo que debía acudir a las reuniones del Consejo de Administración, con voz y sin voto, a fin de proporcionar la información y explicaciones que le sean requeridas.

La cláusula séptima establecía la remuneración y la octava la exclusividad, pactándose en la novena y décima la extinción contractual y las indemnizaciones correspondientes; en concreto se contemplaba que para el caso de desistimiento de la empresa y despido (improcedente o nulo) el directivo a partir de los 36 meses de vigencia del contrato percibiría 45 días / por año trabajado con un mínimo de 35.000 €, así como que sobre dichas cantidades se practicarán las retenciones a cuenta del IRPF y demás deducciones que vengan legal o reglamentariamente impuestas, e incluyen en su caso la valoración económica del plazo de preaviso.

En lo demás se da por reproducido (f. 67 y ss).

2º)El12-8-2016Sogepsa comunica al demandante que por acuerdo del Consejo de Administración de 11-8-16 se dispuso desistir del contrato con él suscrito el 30-11-05, y ello de conformidad con la cláusula 9.2 a) del mismo y R.D. 1382/1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial de alta dirección; que en cumplimiento de lo establecido en la D. Adicional 8ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la carta servía de preaviso a fin de que se haga efectivo el desistimiento empresarial con efectos de27-8-2016, fecha en la que se hará entrega de la indemnización de 7 días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de 6 mensualidades. F. 72º.

El 27-8-16 amén de la liquidación perteneciente por sus servicios hasta entonces se le abonó una indemnización bruta de 17971,21 €, en neto de 14707,64 €, f. 74 y 75 verbigracia.

El 26-8-16 entregó tarjeta, contraseña, llaves de acceso al portal y oficinas de C) Fruela 5, llaves despacho y de la mesa de trabajo, lápiz usb, ordenador portátil y cargadores, tarjeta crédito Banco Sabadell, tarjetas de firma electrónica La Caixa, Caja Rural y B. Sabadell, y contraseñas de acceso al resto de los bancos, teléfono móvil Nexus. F. 76.

3º)Entendiendo que la indemnización a percibir sería de 45 días/año en total de 117.454,50 €, presentó papeleta conciliatoria previa por despido el 20-9-16 y demanda el 7-X-2016. El acto previo concluyó celebrado con el resultado de 'sin avenencia' el 3-10-2016.

4º)El contrato de alta dirección del actor nunca fue registrado en el registro de contratos de alta dirección de la Administración del Principado de Asturias al entenderse que Sogepsa no es empresa pública en la que la participación mayoritaria o dominio efectivo sean del Principado de Asturias. Su contrato nunca fue adaptado a las previsiones de la D.A. 8ª de la Ley 3/2012 antes referida. F. 2028 y 59.

5º)Sogepsa se constituyó al amparo de la Ley del Principado de Asturias 8/1984, de 13 de julio, por la que se autoriza la creación de una sociedad regional de gestión y promoción del suelo, contemplando el art. 49 del Estatuto de Autonomía que el Principado de Asturias podrá constituir empresas públicas como medio de ejecución de las funciones que sean de su competencia, entre las que se encuentran la ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda.

En Sogepsa la participación del sector público es del 57,77% y la del sector privado del 42,23%, correspondiendo al Principado el 45,12% y a 30 ayuntamientos de la región el 12,65%. F. 93, siendo hecho no discrepado. Asimismo folio 2026º.

Se trata de un caso único en España entre las sociedades urbanísticas. A tenor de sus estatutos, su objeto social es la gestión y ejecución del planeamiento urbanístico para promocionar y obtener suelo edificable, comprendiendo la redacción de todo tipo de instrumentos de ordenación urbanística, así como proyectos de urbanización previstos en la legislación vigente, para su tramitación por el organismo competente; la actividad urbanizadora, promoviendo y gestionando urbanizaciones, y realizando obras de infraestructura y dotación de servicios en polígonos determinados; la posible gestión y explotación de obras y servicios resultantes de la urbanización; la gestión de promociones públicas de edificaciones y equipamientos colectivos de todas clases; y el asesoramiento, la realización de estudios y la asistencia técnica a Administraciones Públicas, en materias propias del objeto social. Sus estatutos contemplan también:

- Durará 50 años dando comienzo a sus operaciones el 1-1-85, teniendo sede social en C) Fruela 5 de Oviedo y capital social de hoy 22.200.000 €, quedando encomendado el gobierno y administración a la Junta de Accionistas y al Consejo de Administración dentro de sus respectivas competencias.

- La dirección, administración y representación de la Sociedad corresponden al Consejo de Administración, que estará integrado por 5 miembros como mínimo y 17 como máximo, designados por la Junta General en nº siempre impar. No precisándose ad hoc condición de accionista.

- Al Presidente del Consejo de Administración compete:

a) Representar a la sociedad tanto en juicio como fuera de él, en la ejecución de los acuerdos del Consejo de Administración.

b) Inspeccionar todos los servicios de la sociedad y vigilar el desarrollo de la actividad social.

c) Velar por el cumplimiento de los estatutos sociales.

d) Convocar y presidir el Consejo de Administración, fijando el orden del día yproponiendo directrices de actuación, dirigir las deliberaciones, decidiendo los empates con su voto de calidad, y velar por la ejecución de los acuerdos adoptados.

e) Proponer al Consejo la creación y disolución de cuantos órganos sean necesarios para la consecución de los fines sociales, así como el nombramiento, remoción y atribuciones de altos cargos de la sociedad.

f) Visar las certificaciones que expida el Secretario y firmar con él las actas de las reuniones.

g) Ejercer las facultades que el propio Consejo de Administración le delegue, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 141 de la LSA .

- Por su parte, el Consejo de Administración tendrá respecto a la administración de la sociedad las facultades y deberes que le atribuye la legislación vigente, y en especial las siguientes:

A.- Las expresadas en estos Estatutos.

B.- Realizar las convocatorias de las Juntas Generales.

C.- Interpretar y ejecutar los acuerdos de las Juntas Generales, otorgando, en su caso, las escrituras públicas y otros documentos que fueren necesarios o convenientes.

D.- Organizar, dirigir o inspeccionar la marcha y servicios de la sociedad.

E.- Nombrar y separar al Director o Directores Gerentes para todos y cada uno de los negocios que se explotan.

F.- Nombrar el personal, formar plantillas, y determinar los deberes, atribuciones, fianzas, sueldos, gratificaciones, así como todo lo referente a la Seguridad Social y cualquier otra clase de Seguros que estime pertinente.

G.- Representar a la sociedad en juicio y fuera de él en todos los asuntos relativos al giro o tráfico de la empresa que constituya su objeto.

- Se describen a continuación con carácter enunciativo las facultades que dicha representación comprende, en los términos que a los folios 266 y 267,apdos a) a o) constany que se dan aquí por reproducidos.

- El Consejo de Administración podrá delegar sus facultades, total o parcialmente, en uno o más Consejeros Delegados o en una Comisión Ejecutiva, en los términos del art. 141 de la LSA , y ello sin perjuicio de los apoderamientos que otorgue a terceros. El Consejo de Administración fijará el nº de miembros y los consejeros que formarán la comisión ejecutiva, necesariamente formarán parte el Presidente y Secretario del Consejo de Administración que ostentarán esos cargos en la comisión ejecutiva.

- El funcionamiento de ésta será igual o idéntico al del Consejo de Administración.

En lo demás los estatutos sociales - f. 263 y ss - se dan por reproducidos.

6º)En reunión del Consejo de Administración de Sogepsa de27.7.2012se nombra Presidenta del Consejo a doña Isabel , a la sazón Consejera de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias, que a su vez ostenta los siguientes cargos:

- Presidenta de la Junta de Gobierno de COGERSA

- Presidenta del Consejo de Administración de CADASA

- Presidenta del Consejo de Administración de Junta de Saneamiento

- Presidenta del Consejo de Administración de Consorcio de Transportes de Asturias

- Presidenta del Consejo de Administración de Zalia S.A.

- Vocal del Consejo de Administración de Avilés Isla de la Innovación S.A.

- Vocal del Consejo de Administración de Gijón al Norte S.A.

- Vocal del Consejo Nacional del Agua

- Vocal del Comité de Autoridades Competentes de la C.H. del Miño-Sil

- Vocal del Comité de Autoridades Competentes de Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental

- Vocal del Consejo del Agua de la anterior Demarcación H.C.O.

- Vocal de la Junta de Gobierno de la C.H. del Cantábrico. F. 1795º.

Como Consejera del Principado de Asturias tiene a su cargo:

- La Secretaría General Técnica, de la que a su vez dependen Servicio de Contratación, el de Expropiaciones, ....

- Dirección General de Infraestructuras y Transportes, de la que dependen Servicio de Construcción de Carreteras, Servicio de Conservación y Explotación de Carreteras, Servicio de Puertos e Infraestructuras del Transporte, ....

- Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo, en la que se integran el Servicio de Gestión y Disciplina Urbanística, el Servicio de Cartografía, ....

- Dirección General de Prevención y Control Ambiental, en la que se integran los Servicios de Autorizaciones Ambientales, de Control Ambiental, ....

- Dirección General de Calidad Ambiental, de la que dependen los Servicios de Planificación y Gestión Ambiental, el de Cambio Climático, Información y Participación Ambiental, ....

- Etc.

En la Consejería del Principado de la que es titular se han recibido en relación con Sogepsa en el periodo verano/2012 al verano/2016 185 peticiones provenientes de la Junta General del Principado (comparecencias, mociones, preguntas, quejas, ...); 56 en la legislatura anterior y 129 en la actual.

7º)El anterior gerente de Sogepsa, Ovidio , ingresó al servicio de Sogepsa como economista el 4-V-1990 en virtud de contrato de trabajo temporal como medida de fomento del empleo. F. 1799.

Fue despedido el 15.3.05 y su despido reconocido como improcedente por Sogepsa abonándosele indemnización de 45/días año: 117.737,57 €. En sus nóminas al cese figuraba categoría de 'titulado superior', habiendo sido apoderado en reunión del Consejo de Administración de 29.7.2004como 'gerente' hasta un millón de € para llevar a cabo las facultades del Consejo de Administración de los apartados D., F. y G. de los estatutos sociales, con dicha limitación cuantitativa; reunión misma en la que fue apoderado con idénticas facultades si bien hasta 2 millones de € el 'director general' de la Sociedad Don Severino . F. 1816 y concordantes.

El16-06-04se había suscrito entre Sogepsa y el Sr. Severino contrato especial de alta dirección, causando el mismobaja voluntariael 30-8-05. No consta que el Sr. Ovidio tuviese contrato firmado de alta dirección y al cese tenía un salario día en cómputo anual de unos 210 €.

8º)Las cuentas anuales de la sociedad han venido reflejando las subvenciones recibidas del Mº de Fomento ordinarias y como financiación excepcional, del IDEPA, del Principado de Asturias, y asimismo de las Administraciones Locales para cubrir déficits o garantizar una rentabilidad mínima (f. 329, 330, 378, 419, 461, 516, 571, ...).

9º)En las manifestaciones realizadas a los auditores con ocasión de la auditoría de cuentas de Sogepsa de los ejercicios 2012 y siguientes, que elaboraba el actor como director gerente y firmaba junto con el Secretario del Consejo de Administración, se hace constar que el poder de decisión sobre las políticas de la Compañía recae en el Consejo de Administración y en su Comisión Ejecutiva, el personal del equipo directivo tiene limitadas sus funciones y facultades por lo que no se puede considerar personal de alta dirección, f. 1840, 1845, 1850, 1855 y concordantes.

10º)Sogepsa a tenor de las cuentas anuales ha tenido resultados del ejercicio de:

- 1997, beneficios de 15.372.116 ptas

- 1998, beneficios de 213.522.464 ptas

- 1999, beneficios de 59.690.267 ptas

- 2000, beneficios de 275.872.005 ptas

- 2001, beneficios de 425.208.610 ptas

- 2002, beneficios de 2.300.900,83 €

- 2006, beneficios de 2.012.037,50 €

- 2007, beneficios de 5.945.543,50 €

- 2008, beneficios de 4.660.177,47 €

- 2009, beneficios de 4.624.275,68 €

- 2013, pérdidas de (-1.554.808,34 €)

- 2014, ganancias de 58.588,44 €

- 2015, pérdidas de (-2.804.172,37 €)

- Previsión estimada a 30.9.16 de pérdidas de (-3.729.108,64 €).

11º)En 12/2005 el Consejo de Administración de la sociedad estaba formado por:

- Aquilino (Presidente) (Principado de Asturias)

- Milagros (Ayuntamiento de Gijón)

- Silvia (Ayuntamiento de Langreo)

- David (Constructora Los Álamos S.A.)

- Federico (Principado)

- Heraclio (Constructora Principado S.A.)

- Julio

- Maximo (Principado)

- Ricardo (Ayuntamiento de Oviedo)

- Torcuato (Principado)

- Carlos Ramón (Principado)

- Isabel (Principado)

- Anselmo (Construcciones y Promociones Coprosa)

- Bruno (Ayuntamiento de Avilés)

- Elias (Arboleya S.A.).

El vicepresidente lo era Arboleya S.A. representada por el Sr. Elias y Secretaria doña Isabel - Principado de Asturias -.

Hoy está formado el Consejo de Administración por las siguientes personas:

- Isabel (Presidenta)

- Obdulio (Principado)

- Rubén (Principado)

- Tarsila (Principado)

- María Inmaculada (Principado)

- Araceli (Principado)

- Elias (Arboleya S.A.)

- Heraclio

- Anselmo (Construcciones y Promociones Coprosa S.A.)

- Jesús Luis (Ayuntamiento de Gijón)

- Domingo (Ayuntamiento de Langreo)

- Avelino (Ayuntamiento de Oviedo)

- Fidela (Ayuntamiento de Avilés), siendo vicepresidente Arboleya S.A. y Secretario no consejero don Darío .

12º)El Principado de Asturias no aportó subvenciones para hacer frente a indemnizaciones por despido del personal de Sogepsa en 2005 ni en 2013.

Las subvenciones imputadas a resultados del ejercicio 2013 fueron de 3.021.712,71 € y al ejercicio 2005 de 1.516.998,67 €.

13º)El Principado de Asturias, Consejo de Gobierno, en sesión celebrada el 27.11.2013 autorizó un gasto plurianual con destino a la concesión de un préstamo a favor de Sogepsa por un importe máximo de 157.615.000 € con cargo a la aplicación presupuestaria 12.05.612G.822.007, en 11/2014 se modificó la distribución plurianual quedando fijada en:

______ -2013 7.500.000 €

______ -2014 7.900.000 €

______ -2015 14.900.000 €

______ -2016 17.900.000 €

______ -2017 23.600.000 €

______ -2018 25.565.000 €

______ -2019 23.150.000 €

______ -2020 28.600.000 €

______ -2021 8.500.000 €.

Se estableció que las cantidades del préstamo serán destinadas por Sogepsa exclusivamente al pago del servicio de la deuda (amortización ordinaria, intereses ordinarios e intereses de demora no imputables a Sogepsa) de operaciones formalizadas con entidades financieras que se enumeraban: Préstamo del Banco Santander - Área Industrial Bobes, de Liberbank para igual área industrial, del BBVA Área Industrial Lloreda, del Banco Sabadell para el área industrial Guadamía, etc.

14º)Sogepsa presentó solicitud de preconcurso el 26-2-16, actuaciones que fueron archivadas por auto de 29-06-2016 dictado por el juzgado de lo mercantil nº 2 de Oviedo al no haberse presentado solicitud de concurso voluntario dentro de los plazos previstos y toda vez que Sogepsa había presentado escritos el 23 y 24-06-2016 manifestando que ya no se encontraba en insolvencia al haber llegado a acuerdo extrajudicial de pago de la deuda que mantiene con la UTE del Polígono de Bobes.

15º)Los Presupuestos Generales del Principado de Asturias 2015, en el capítulo 'VIII Activos Financieros', recogen los gastos destinados a la suscripción de títulos valores así como a la concesión de préstamos y constitución de fianzas y depósitos; el importe en 2015 es de 37.366.073 €, destacando como partidas más significativas del capítulo:

- Sogepsa con 14,9 millones de €

- Zalia - Zona Logística de Actividades de Asturias S.A. con 7,5 millones de €

- Gijón al Norte S.A. por importe de 2,5 millones de €. F. 2093º.

16º)El Consejo de Ministros el 21-10-2016 autorizó operaciones de deuda a las CCAA de Aragón, Foral de Navarra y Principado de Asturias, en concreto en Asturias se autorizaba (según nota de prensa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas) a (sic) 'la Sociedad Mixta de Gestión y Promoción del Suelo S.A., perteneciente al sector público de la Comunidad, la formalización de préstamos a largo plazo por un importe máximo de 6,5 millones de euros para refinanciar un préstamo actualmente en vigor'.

Se añadía que las tres CC.AA. han incumplido el objetivo de estabilidad presupuestaria y la regla de gasto, y Asturias, además, el objetivo de deuda pública del ejercicio 2015, por lo que de acuerdo con la LO de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, deberán presentar un plan económico-financiero que permita en 2016 y 2017 el cumplimiento de objetivos para la declaración de idoneidad de sus medidas de ingresos y gastos. F. 2135º.

17º)En los últimos años SOGEPSA ha merecido continuada atención en la prensa escrita, en relación con su deuda de 150 millones de € no logrando dar salida a cientos de miles de m2 de terrenos industriales y residenciales, requerimientos comunitarios para adaptarse a la libre concurrencia empresarial, el cese del gerente, las acciones de éste en una sociedad del sector audiovisual, un máster que realizó de 40.100 € financiado por Sogepsa, las ventas del 8% del suelo industrial pese a las rebajas del 40%, el acuerdo alcanzado con la UTE formada por FCC Alvargonzález Contratas y Sardalla Española (polígono Bobes - Siero) que le permitió salir del preconcurso de acreedores, las comparecencias parlamentarias relacionadas con las dificultades económicas de Sogepsa, sus pérdidas de 2,3 millones de € en 2012 y 2013, peticiones de formaciones políticas de una auditoría integral de la sociedad, la condena de Sogepsa a abonar casi 9 millones de € a la UTE de Bobes, etc. etc.

18º)En 2013 la sociedad llevó a cabo distintos despidos por causas objetivas del personal, abonando indemnizaciones en acuerdos judiciales o extrajudiciales por encima de 20 días/año. F. 1362 y ss.

19º)El 20-12-2013 la Intervención General de la Administración del Estado dirigió comunicado a la Intervención General de la Junta General del Principado de Asturias, comprendiendo a SOGEPSA en la relación actualizada de unidades que se integran en el sector Administraciones Públicas (S. 13) de Asturias de acuerdo a los criterios comunitarios del SEC2010 y que serán incluidas en el cómputo del déficit y endeudamiento públicos del ejercicio 2013, dentro de la segunda notificación a remitir a Eurostat en 09/2014; aparecía Sogepsa incluida dentro del SEC2010 como sociedad mercantil junto con GISPASA, TPA, SERPA, RPA, SRP, ... . F. 2120º y ss.

También aparece a 27-10-2016 dentro del inventario de entes de CC.AA. elaborado por la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

El Servicio Jurídico del Principado de Asturias en informe 343/16 emitido a petición de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente (de su Secretaría General Técnica) sobre petición de un diputado autonómico de copia de las declaraciones anuales de operaciones con terceras personas entregadas a la AEAT por Sogepsa en los últimos 10 años, concluye a17-8-2016que la cesión de datos resulta admisible siempre que en la pertinente comunicación se advierta que los mismos sólo pueden ser utilizados para las finalidades parlamentarias relacionadas con las funciones de control de la Junta General del Principado de Asturias que la justifican, y que Sogepsa constituye una empresa pública creada como medio de ejecución de las funciones que son competencia del Principado de Asturias, constituyendo asimismo la participación accionarial de titularidad del Principado de Asturias y los derechos políticos consustanciales a la misma, patrimonio del Principado y expresión de la gestión de los recursos públicos autonómicos, razones por las que la solicitud está vinculada al desarrollo de las funciones parlamentarias.

20º)Desde 2007 tenía el demandante delegadas todas las facultades del Consejo de Administración de los apartados D., F. y G. de los estatutos sociales, solidariamente hasta el límite cuantitativo de 2,5 millones de € (antes 2 millones) para actos de disposición y dominio, así como otras especiales para pleitos y para la obtención y uso de la firma electrónica de la sociedad; el mismo año se delegaron en el Presidente Don Aquilino y en el Vicepresidente Arboleya S.A. solidariamente entre ellos todas las facultades legal y estatutariamente delegables, limitadas a los actos de disposición y dominio que no superen la cantidad de tres millones de €; a su vez fueron apoderados con carácter mancomunado con las facultades de la letra G) del art. 30 de los estatutos sociales pertenecientes al Consejo de Administración, limitado al apoderamiento mancomunado a los actos de disposición y dominio que no excedan de 6 millones de € y que se ejercerá por 2 cualesquierade lassiguientes 5 personas:

- Aquilino

- Luis Miguel

- Cipriano

- Anton

- Demandante, Alberto .

A fecha del cese del actor los apoderados mancomunados eran Isabel , Elias , Obdulio , Rubén y el demandante, precisándose firma de cualesquiera 3 de los 5 anteriores.

La Comisión Ejecutiva en 2005 estaba integrada por:

Presidente: Don Aquilino

Vicepresidente: Elias (Arboleya S.A.)

Secretaria: Isabel (Principado de Asturias)

Vocales: - Torcuato (Principado)

- Milagros (Ayuntamiento de Gijón)

- David (Constructora Los Álamos S.A.)

Letrado Asesor: Darío .

En 2016 de la comisión ejecutiva formaban parte:

Isabel (Presidenta)

Elias (Vicepresidente)

Obdulio (Principado) (vocal)

Rubén (Principado) (vocal)

Fidela (Ayuntamiento de Avilés) (vocal)

Anselmo (Coprosa S.A.) (vocal)

Darío (secretario no consejero).

Existían otros apoderados con exclusión expresa de actos y contratos relativos a la adquisición de bienes inmuebles dentro de sus facultades.

El Consejo de Administración era competente para el ejercicio de facultades a partir de más de 8 millones de €; y la comisión ejecutiva hasta 8 millones de € -ésta desde finales de 2011-.

La inmensa mayoría de la operativa diaria de la compañía en sus distintas áreas no excede de 2,5 millones de €.

21º)Dentro de sus cometidos el actor firmaba contratos de trabajo, cartas de despido, planificaba la reestructuración laboral de la compañía (medidas de flexibilidad interna y externa), autorizaba con su firma las facturas y cheques, elaboraba los presupuestos anuales, previsiones de tesorería, los informes económicos y financieros, preparaba y presentaba en el Consejo las cuentas anuales, el plan de viabilidad, participaba personalmente en negociaciones con bancos en operaciones de financiación y refinanciación de la compañía, negociaba directamente con el Idepa, negociaba y firmaba convenios urbanísticos, también los contratos de asistencia técnica, trataba de abrir nuevas líneas de negocio nacional e internacional, preparando y asistiendo a diversas misiones comerciales en Uruguay, Chile, ... ; negociaba y firmaba operaciones de compraventa de suelo, actas de ocupación (expropiaciones), se implicó personalmente en la negociación con la UTE - Bobes que permitió salir del preconcurso, elaboraba y diseñaba el orden del día de las reuniones del Consejo de Administración de Sogepsa y las de la comisión ejecutiva, asistiendo a todas con voz pero sin voto, ofreciendo las explicaciones demandadas sobre la marcha de la sociedad, preparaba los informes en relación con la sociedad que la Consejera de Infraestructuras del Principado (Presidenta de Sogepsa) le solicitaba en relación con los datos que a ella misma le requerían la Junta General del Principado, la oposición del gobierno regional o cuando tenía que responder a las noticias que en prensa aparecían publicadas sobre Sogepsa, ... .

De él dependían todas las áreas funcionales de la empresa en el día a día, de comunicación, servicios jurídicos, comercial, finanzas y administración, operaciones, ....

El 20-06-2016 el actor negociaba directamente con Invacefer (f. 1696), el 22-06-2016 solicitaba autorización para el empleo de una parte de los cobros por ventas de parcelas industriales en las áreas de Bobes, Lloreda y Parque de la Sidra para hacer frente a los gastos imprescindibles para el sostenimiento de la empresa, de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado (f. 1699); el 23-06-16 enviaba a la Consejera previsiones financieras, el 5-7-16 las previsiones de ventas 2016-2018 y gastos financieros estimados, aludiendo a que se mantienen estables los costes de estructura de la sociedad siendo parte de ellos compensados por medio de subvención como se ha hecho por 1ª vez en el ejercicio 2015 (f. 1726), el 12.7.16 le remitía propuesta realizada por Agalsa en reunión del actor con ésta el 28/06/16 (f. 1728º), el 18.7.16 le enviaba el orden del día del Consejo en primer borrador cuyo punto 5 incluía 'informe resultado pleito Agalsa', el 28.7.16 le trasladaba nueva oferta del abogado de Agalsa, el 9-8-16 le remitía información sobre:

- Acuerdos que procedan sobre propuesta de Agalsa, - Acuerdos que procedan sobre petición de Covitma, - sentencia sobre cuartel guardia civil de Langreo y posibles pasos a seguir; interviniendo el actor en su condición de director-gerente de Sogepsa en reunión de la Junta General del Principado de Asturias de fecha celebración 3-12-15, f. 1737, el 26-4- 16 le trasladaba a la Consejera el fruto de sus negociaciones con Hacienda (f. 1682), con el Banco Sabadell (1683), el 20-V-16 (f. 1691) el plan de viabilidad revisado incorporando nueva estimación para el pleito de Lloreda, el 24-V-16 un nuevo plan de viabilidad con actualizaciones: - campañas comerciales, - sentencia de la UTE y - estado de conversaciones con Bancos en los procesos de novación, avales y renovación de créditos; el 8-06-16 le indicaba que se estaba pendiente de contestación de Caja Rural, el 28-11-13 le daba cuenta de llamada de Eloy acerca del fin de las reparaciones en la Casa Cuartel de Langreo, el 3-2-14 le enviaba el email remitido a Liberbank por el actor, sugería a la Consejera del Principado los temas a tratar en el apartado 'ruegos y preguntas' de las reuniones del Consejo de Administración de Sogepsa y la documentación a acompañar, lo mismo en relación con las de la Comisión Ejecutiva de Sogepsa; el 8-10-12 le trasladaba la actividad comercial emprendida, muy agresiva en precio y condiciones, su solicitud de reunión con la Consejera de Vivienda, ... ; el 12-11-2012 le trasladaba la intención de recurrir en vía administrativa resolución del Idepa y acaso posteriormente ir al Contencioso; el Ayuntamiento de Siero y muchos otros organismos y administraciones se entendían directamente con el actor en su condición de director gerente de Sogepsa (f. 1546, verbigracia), también hablaba con el delegado del gobierno (1548), con el jefe de servicio de política financiera (f. 1586), ... .

En las nóminas del actor figura posición de 'director-gerente'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Quedesestimandola demanda formulada por don Alberto contra SOGEPSA - Sociedad Mixta de Gestión y Promoción del Suelo S.A. y FOGASA, debo absolver y ABSUELVO a la empresa demandada de todos sus pedimentos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de febrero de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia de instancia. El Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo conoció de los autos 675/2016, en virtud de demanda promovida por don Alberto frente a la Sociedad Mixta de Gestión y Promoción del Suelo, S.A. (SOGEPSA en adelante), pretendiendo la declaración de la naturaleza común de la relación laboral del actor con la sociedad demandada, y en virtud de ello se declare la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha 27 de agosto de 2016, condenando a SOGEPSA a estar por esa declaración así como a las demás consecuencias legales en orden a la declaración de improcedencia del despido; subsidiariamente pretendía, caso de considerarse la relación laboral que unía a las partes como especial de alta dirección, la declaración del derecho del actor a percibir la indemnización por desistimiento del empleador en la cuantía pactada en su contrato de trabajo, condenando a la sociedad demandada a abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de 117.454,50 euros.

Con fecha 12 de diciembre de 2016 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda. En síntesis, la Magistrada de instancia considera que la relación laboral del actor era especial de alta dirección, así como que SOGEPSA forma parte del sector público y, por ello, sujeta a las previsiones contenidas en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 3/2012 en cuanto a la extinción de los contratos de alta dirección formalizados con entidades de ese sector.

SEGUNDO.-Recurso de suplicación. El demandante recurre en suplicación planteando nueve motivos en su escrito de formalización, los siete primeros destinados a la modificación de la relación de hechos probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y los dos últimos destinados al examen del derecho aplicado en la sentencia, en base al cauce procesal que autoriza el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El recurso ha sido impugnado por la mercantil SOGEPSA.

Previo al análisis de las numerosas modificaciones de los hechos probados que pretende el recurrente, es procedente recordar que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO.-Modificación de hechos. En los motivos primero y tercero del recurso, solicita la parte recurrente la revisión del párrafo primero del hecho probado quinto y del hecho probado octavo, y su sustitución por los textos alternativos que recoge el escrito del recurso. No se indica ningún documento o prueba pericial de los que resulte el error de la juzgadora de instancia a la hora de declarar probados esos hechos, dándose por el recurrente como justificación a la revisión interesada argumentos sobre distintas normas, lo que no se ajusta a la previsión legal y por ello han de rechazarse esas revisiones.

En el motivo segundo del recurso se pretende dar una nueva redacción al párrafo segundo del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, apoyando la solicitud en los documentos obrantes a los folios 1.815 y 1.816 a 1.819, a lo que no puede accederse pues en el citado documento se limita a indicar, en cuanto a la revocación del apoderamiento del anterior gerente, que se revoca el apoderamiento concedido por el Consejo de Administración celebrado el de octubre de 1.999, sin hacer ninguna referencia a que ese apoderamiento se refería a las facultades de los apartados D, F y G que los Estatutos Sociales atribuyen al Consejo de Administración. La sentencia de instancia es correcta en tanto en cuanto recoge el apoderamiento que se otorga en ese mismo documento, el del año 1.999 debe ampararse en el del otorgamiento correspondiente.

Interesa igualmente la revisión del hecho probado noveno, que se acepta pues la redacción correcta es la propuesta por el recurrente a la vista de los documentos citados en el recurso. Se sustituye su redacción por la siguiente:

'En las cartas de manifestaciones aportada a los auditores con ocasión de las auditorías de cuentas de Sogepsa de los ejercicios 2013 y siguientes, firmadas por el actor y el Secretario del Consejo de Administración la primera y por el actor y la Presidenta de la Sociedad las correspondientes a los ejercicios 2014 y 2015, se expresa que el poder de decisión sobre las políticas de la compañía recae en el Consejo de Administración y en su Comisión Ejecutiva. El personal del equipo directivo tiene limitados sus funciones y facultades, por lo que no se le puede considerar como personal de alta dirección'.

En el quinto motivo del recurso se solicita la revisión del párrafo primero del hecho probado duodécimo, para el que se propone la siguiente redacción:

'El Principado de Asturias no aportó fondos para hacer frente a indemnizaciones por despido del personal de Sogepsa en 2005 ni en 2013'.

Basa la solicitud en el documento obrante al folio 2019 de los autos, en realidad es el folio 2020, si bien la modificación no puede prosperar porque el recurrente reitera, como en la primera modificación interesada, argumentos jurídicos para combatir los hechos que pretende modificar. Por otra parte el párrafo primero del hecho ha de ponerse en relación con el segundo, lo que no hace el recurrente, y es en ese contexto en el que tiene sentido la afirmación fáctica realizada en la sentencia, esto es, que las subvenciones únicamente se imputaron a resultados. Por lo demás la modificación resulta intrascendente a los efectos discutidos en el recurso.

Como sexto motivo del recurso interesa la adición del siguiente párrafo al hecho probado decimoquinto:

'La empresa Sogepsa no figura incluida entre las empresas públicas que se integran en los Presupuestos Generales del Principado de Asturias de 2015'.

Aduce en apoyo de la revisión el folio 119 de los autos, si bien la redacción del hecho contenida en la sentencia resulta del folio 123, no apreciándose error alguno y por ello no puede accederse a la adición reclamada.

En el séptimo motivo del recurso se interesa la revisión del hecho probado decimonoveno, en el sentido de añadir dos nuevos apartados con la siguiente redacción:

'La empresa Sogepsa no forma parte del ámbito de aplicación del Registro de Contratos de Alta Dirección de la Administración del Principado de Asturias al no ser una Empresa Pública con participación mayoritaria o dominio efectivo del Principado de Asturias, ni está incluida entre las empresas públicas con participación mayoritaria o dominio efectivo del Principado de Asturias'.

El hecho resulta objetivamente del documento invocado y puede ser adicionado, cuando menos a efectos dialécticos, sin prejuzgar ahora sus efectos en orden a la alteración del sentido del fallo.

'Sogepsa no forma parte del sector público autonómico'.

La adición no puede aceptarse pues una de las cuestiones que se discuten en el presente procedimiento es precisamente si SOGEPSA forma parte del sector público, tratándose por ello de una cuestión jurídica que no puede tener reflejo en los hechos probados.

CUARTO.-Alegaciones del recurrente sobre la relación laboral. En el octavo motivo del recurso, dedicado al examen del derecho aplicado en la sentencia, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 1.2 y 11.1 del Real Decreto 1382/1985 , así como de los artículos 1.1 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores .

Se alega por el recurrente que no ha participado con autonomía e independencia en la gestación de contratos, limitándose a la mera participación en la ejecución de actuaciones dimanantes de la voluntad de quien efectivamente ejerce el control de la actividad empresarial, la Presidenta de la Sociedad. No ha tomado decisiones en actos fundamentales de la sociedad. Afirma igualmente que hay actos propios del máximo órgano de gobierno de la sociedad que reconocen la inexistencia de relación laboral especial de alta dirección, como lo prueban las cartas de manifestaciones a los auditores a que se refiere el hecho probado 9º. Añade que el contenido de su relación laboral es idéntico a la que mantuvo con Sogepsa el anterior gerente, resultando incomprensible que a uno se le considere empleado con relación laboral común y al recurrente alto directivo cuando las funciones eran las mismas. Finaliza arguyendo que la empresa no ha acreditado la concurrencia de las notas que caracterizan la relación laboral especial de alta dirección, y al haber reconocido con sus propios actos el carácter común de la relación establecida, el desistimiento empresarial no es causa de resolución del vínculo laboral, constituyendo un despido conforme al artículo 55.4 ET .

QUINTO.-Relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. El artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , dispone lo siguiente:

Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la relación laboral de carácter especial de alta dirección en numerosas sentencias, entre ellas la de 12 de septiembre de 2014 (Rec 2591/2012 ), en la que se expone lo siguiente:

a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa ' implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros', así como que esos poderes han de afectar a ' los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas ' ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13- noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que ' Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del 'nomen' sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en 'proceder al reflotamiento de la sociedad'... ', que no obsta a la conclusión expresada ' el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' ' y que 'Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido '.

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad '. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero- 1990 , 30-enero-1990 , 12-septiembre-1990 -administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4- junio-1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 - rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13- marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

SEXTO.-Hechos relevantes. Para determinar si la relación jurídica que une al recurrente con la empresa empleadora hay que tener en cuenta los hechos probados de la sentencia de instancia, de los que destacamos los siguientes:

El objeto del contrato de trabajo era la llevanza de la alta dirección de la empresa, 'proponer' al Consejo los planes de actuación y actuaciones concretas que considere deben llevarse a cabo, incluidos los estudios económicos, ejecutar los acuerdos del órgano de Administración, siendo responsable de todas las áreas de la empresa incluidas la económica y la de personal. Asiste a las reuniones del Consejo de Administración con voz pero sin voto a fin de proporcionar la información y explicaciones que le sean requeridas.

En SOGEPSA la participación del sector público es del 57,77% del capital social. El Principado de Asturias ostenta el 45,12% del capital y 30 ayuntamientos de la región el 12,65% del capital. El resto hasta alcanzar el 100% de participación corresponde a empresas privadas.

Son órganos de la sociedad, además de la Junta de Accionistas, el Consejo de Administración y la Presidenta que tiene competencias propias definidas en los estatutos. Igualmente existe una Comisión Ejecutiva creada por acuerdo del Consejo de Administración. El recurrente no forma parte de esta Comisión.

Desde el año 2012 la sociedad, con ocasión de la realización de la auditoría de cuentas anual, manifiesta a los auditores que el poder de decisión sobre las políticas de la compañía recae en el Consejo de Administración y en su Comisión Ejecutiva, especificando que el personal del equipo directivo tiene limitadas sus funciones y facultades por lo que no se puede considerar personal de alta dirección. Estas manifestaciones están suscritas por el recurrente en su condición de gerente, así como por el Secretario del Consejo de Administración en unas ocasiones, y por la Presidenta de la sociedad en otras.

En el año 2013 el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias autorizó un gasto plurianual para la concesión de un préstamo a SOGEPSA por importe máximo de 157.615.000 euros, de distribución entre los años 2013 y 2021 en diferentes cuantías, a destinar por SOGEPSA a pago de deuda por operaciones formalizadas con distintas entidades financieras, así Banco Santander y Liberbank respecto al Área Industrial Bobes, BBVA en relación con el Área Industrial Lloreda, Banco Sabadell para el Área Industrial Guadamía, etc.

Ese mismo año la Intervención General de la Administración del Estado dirige comunicación a la Intervención General de la Junta General del Principado de Asturias, comprendiendo a SOGEPSA en la relación de unidades que integran el sector público de Asturias.

El recurrente desde el año 2007 tenía delegadas las facultades del Consejo de Administración de los apartados D, F y G de los estatutos sociales, solidariamente hasta el límite de 2,5 millones de euros.

El Presidente y el Vicepresidente recibieron ese año delegación solidaria de todas las facultades legal y estatutariamente delegables, hasta el límite de 3 millones de euros.

Respecto de las facultades del apartado G de los estatutos sociales, se estableció un apoderamiento mancomunado a ejercer por 3 (en un inicio 2) de un grupo de 5 personas, entre las que se encontraba el recurrente, para actos de disposición y dominio que no excedan de 6 millones de euros.

La Comisión Ejecutiva era competente desde el año 2011 para el ejercicio de facultades hasta 8 millones de euros, y para cantidades superiores correspondía la competencia al Consejo de Administración.

El recurrente firmaba contratos de trabajo, dirigía la política de personal, autorizaba facturas y cheques, elaboraba presupuestos, preparaba y presentaba al Consejo de Administración las cuentas anuales, el plan de viabilidad, negociaba con bancos operaciones de financiación, negociaba y firmaba convenios urbanísticos, contratos de asistencia técnica, operaciones de compraventa de suelo, etc.

SÉPTIMO.-Relación laboral del recurrente. De lo expuesto hasta no se puede llegar a la misma conclusión que la alcanzada en la sentencia de instancia al entenderse que la relación laboral del recurrente no puede ser calificada de alta dirección.

La estructura organizativa de la sociedad, tanto en el aspecto orgánico como en el económico, pone de relieve una autonomía e independencia del demandante ciertamente limitadas, poco conciliable con la exigencia normativa de 'autonomía y plena responsabilidad' a que hace referencia el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 . Cierto es que el Consejo de Administración tiene delegadas varias de sus facultades en el recurrente, concretamente las previstas en los apartados D, F y G de los estatutos sociales, pero su alcance está limitado a actos de disposición de hasta 2,5 millones de euros. Por encima de esa cantidad existen hasta cuatro órganos más con poderes dispositivos, el Presidente y Vicepresidente (hasta 3 millones de euros), los apoderados mancomunados (hasta 6 millones de euros), entre los que está el recurrente pero cuya participación no es obligatoria ni consta un protagonismo relevante en esos actos dispositivos, la Comisión Ejecutiva (hasta 8 millones de euros), y el Consejo de Administración por encima de los 8 millones de euros. Lo anterior pone de manifiesto que la propia sociedad ha considerado oportuno diversificar la toma de decisiones en función de la importancia económica de los actos dispositivos y, en base a ello, ha reservado los actos más importantes de su tráfico empresarial a órganos internos distintos del recurrente.

De lo anterior no puede considerarse cumplida la exigencia jurisprudencial consistente en que la relación de alta dirección de afecte a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, pues esas áreas estratégicas corresponden a la Comisión Ejecutiva o al Consejo de Administración. Lo anterior se corrobora además por otros datos relevantes: es el Principado de Asturias el que determina el destino del crédito plurianual que concede a la sociedad, ninguna participación decisoria tiene el recurrente en este aspecto más allá de la ejecución del acuerdo, y por otra parte el recurrente tiene que pedir autorización al Principado de Asturias para hacer frente a gastos de la empresa con el producto obtenido por la venta de parcelas en las áreas de Bobes, Lloreda y Parque de la Sidra.

En otro orden de cosas ha de indicarse que la propia sociedad empleadora reconoce ante los auditores que el poder de decisión sobre las políticas de la compañía recae en el Consejo de Administración y en su Comisión Ejecutiva, lo que indica bien a las claras que la dirección estratégica y fundamental de la empresa no correspondía al recurrente.

En definitiva el trabajador realiza funciones gerenciales propias de su cargo, con los apoderamientos correspondientes, referidas a la dirección administrativa de la empresa, con un poder de disposición limitado a las operaciones menos importantes desde el punto de vista económico, y una autonomía mermada en tanto en cuanto debía solicitar autorización de otros órganos para la realización de parte de sus funciones. En este contexto no puede calificarse la relación discutida como especial de alta dirección, tratándose de una relación laboral común.

Es por ello que no existiendo causa justificativa de la decisión empresarial de extinguir la relación laboral del demandante, procede declarar la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes. En cuanto a la indemnización, habida cuenta el salario diario acreditado en la sentencia, no discutido por el recurrente, y las fechas de inicio y final de la relación laboral, resulta una cantidad bruta de 103.570,77 euros, debiendo descontarse lo ya percibido por el trabajador al finalizar la relación laboral (17.971,21 euros), restando un importe a su favor de 85.599,56 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación formulado por la defensa de don Alberto , contra la sentencia dictada con fecha 12 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo en los autos 675/2016, que se revoca, y estimando la demanda se declara la naturaleza común de la relación laboral establecida entre el demandante y SOGEPSA, declarándose la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha de efectos el 27 de agosto de 2016, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de la extinción de la relación laboral, o el abono de una indemnización de 85.599,56 euros, y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución a razón de un salario diario de 239,47 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena

Asimismo, en materia de Seguridad Social, si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debeingresar en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debeconsignarla cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta, y por separado del depósito citado, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación estánexentoslos antes citados como exentos de constituir el depósito.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.