Sentencia SOCIAL Nº 635/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1375/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 635/2020

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1375/19, interpuesto por Donato contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 8 de marzo de 2.019, en Autos núm. 228/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Donato en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2.019, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a las Consejerías demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.- D. Donato, con D.N.I. NUM000, presta sus servicios por cuenta de la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con categoría profesional de Monitor de Centro de Menores, con destino en el Centro de Menores 'Carmen de Michelena' de Jaén. El sueldo base es de 617, 08 €, y el complemento de puesto de trabajo de 201, 02 €.

La relación laboral se rige por el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración d ella Junta de Andalucía (BOJA 139/02, de 28 de noviembre de 2002).

II.- Son funciones propias del Monitor de Centro de menores, según el indicado Convenio:

- Participar, en el marco de las instrucciones generales de la dirección del centro, en la planificación y programación de actividades, bajo los criterios del personal técnico, responder del cumplimiento, por parte de los residentes, de las normas de orden interno adoptadas pro la dirección del centro.

- Aplicar, en todo momento, las normas y/o técnicas para la adquisición y/o corrección de comportamientos sociales, higiénicas, de salud corporal o de carácter formativo general.

- Aplicar, al grupo de residentes que tenga asignado, el programa de actividades educativas complementarias a la formación ordinaria.

- Hacer un seguimiento de los menores bajo su responsabilidad, debiendo emitir verbalmente o por escrito los juicios u observaciones que le sean requeridos por la dirección del centro o el persona técnico. Controlar y/o corregir en su caso a los residentes en comedores, periodos de ocio, descanso, lavabos, instalaciones deportivas o de otra índole.

- Acompañar, controlar y/o corregir en su caso a los menores en el transporte a centros educativos, centros de salud y otros puntos de destino.

- Colaborar con el personal técnico en las actividades de integración social que lleve a cabo con los menores.

- Realizarán la ejecución material de todas las tareas y actividades no descritas anteriormente y asociadas a la guarda legal de los menores residentes o a las medidas y acuerdos que respecto a los mismos adopten los órganos administrativos y jurisdiccionales competentes, que incluidos en su área o áreas de especialidad sean congruentes con su formación y experiencia, y les sean encomendadas por su superior jerárquico y/o por el personal técnico correspondiente.

III.- Según el art. 58.1 del convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad:

'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición de riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto no se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonarán al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que esté encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

IV.- Consta en las actuaciones informe del subdirector del Centro 'Carmen de Michelena', de fecha 19 de noviembre de 2019 con el siguiente contenido:

'SEGUNDO.- Que por virtud de lo requerido por ese Juzgado, acerca de informar de manera detallada de las incidencias ocurridas en los ejercicios 2017 y 2018, en relación con los menores usuarios que hayan comprometido la convivencia exigible a un Centro de Protección de Menores, por el presente indico, que dadas las muy numerosas situaciones de violencia verbal, física o moral, que cuestionan y ponen en peligro, no ya solo su autoridad de Monitor, sino también su integridad física o moral, protagonizadas por determinados menores residentes en esos ejercicios de este Centro, es materialmente imposible en los plazos dados para informar, hacerlo de forma pormenorizada.

TERCERO.- En virtud de lo anterior, cabe informar por esta Dirección del Centro que las situaciones de violencia verbal, física, moral, que se repiten en el Centro y que sufre el Monitor demandante, son muy numerosas, y desde todo punto, alejadas del ejercicio de sus funciones, que repito, serían las que se derivan de un Centro de Protección de Menores y no de Reforma o Modificación de conducta, que podrían entenderse como asimilables en el ejercicio de sus funciones'.

V.- No constan supuestos de contagios de enfermedades en el Centro al personal del mismo.

VI.- Por el actor se interpusieron sendas reclamaciones previas ante las Consejerías codemandadas en fecha 16 de enero de 2018 (folios 10 a 13), sin que consten atendidas.

VII.- En el acto de juicio prestó declaración como testigo Dña. Genoveva, trabajadora del Centro 'Carmen de Michelena', y que también ha interpuesto demanda en reclamación de plus de penosidad, quien manifiesta que el centro está saturado, que los insultos y amenazas a los empleados son habituales, existiendo un ambiente de conflictividad'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Donato, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta en 11/4/2018 en que reclamaba el reconocimiento del derecho a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad del art. 58, 14 del Convenio colectivo del personal laboral de la junta de Andalucía, así como que se condenase a las codemandadas a su abono en cuantía con efecto retroactivo del indicado plus, en el periodo comprendido entre los meses de enero a diciembre de 2017, a razón de 123, 42 €/mes, lo que supone un total, por 14 pagas, de 1.727, 82 €, más un 10% por mora procesal. Se condene a las demandadas a abonar al actor las cantidades devengadas durante el periodo de enero de 2018 a marzo de 2018, a razón de 123, 42 €/mes, lo que supone un total de 370, 26 €, más un 10% por mora procesal y las que se devenguen hasta la sustanciación de juicio, celebrado el 11/2/2019 y hasta tanto se articulen las medidas de prevención oportunas para suprimir los riesgos inherentes a dicho plus.

El demandante viene prestando servicios para la Consejería de Igualdad como Monitor de Centro de Menores, con destino en el Centro de Menores 'Carmen de Michelena' de Jaén.

Solicita la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, formulando motivos amparados en letra b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Aduce la parte recurrida como causa de inadmisiblidad que la sentencia carece de recurso, pues acumulada a la acción declarativa del derecho la de reclamación de cantidad, no superan los 3.000 euros en cómputo anual las diferencias por el impago del plus postulado, a tenor de lo que establece el art. 191, 2 g) de la LRJS, en conexión con lo dispuesto en el el 3º del mismo texto legal, aludiendo a una sentencia de esta Sala de 26/3/2015, cuestión que debe de dilucidarse con carácter previo, al ser de orden público procesal y determinar la competencia de la Sala, partiendo del importe mensual del plus controvertido de 123, 42 euros, aunque por años sólo podrían computarse 12 pagas, lo que supone un máximo de 1.727, 82 euros.

Esta Sala por ser cuestión de orden público procesal, debe examinar en primer lugar la viabilidad del recurso extraordinario de Suplicación que se ha formulado, sin estar vinculada por el pronunciamiento de la Magistrada de instancia, que dio pie de recurso contra su Sentencia.

Pues bien, la doctrina más actualizada del TS - STS de 11/4/2019- puede sintetizarse así: ...Esta Sala debe examinar de oficio si tiene competencia funcional para conocer del presente recurso en tanto que si no es posible recurrir la sentencia de instancia no hubiera sido procedente la tramitación del recurso de suplicación. Así hemos dicho que 'la cuestión del acceso al recurso de suplicación puede ser examinada, incluso de oficio, en el trámite de dictar sentencia, pues no afecta sólo a ese medio de impugnación, sino que se proyecta sobre la competencia funcional de esta Sala, que tiene carácter improrrogable e indisponible y sólo lo es para conocer de recursos de casación unificadora interpuestos frente a resoluciones dictadas en suplicación cuando el recurso de suplicación sea legalmente admisible, lo que conlleva que la viabilidad del recurso de casación unificadora se condiciona a que la sentencia de instancia fuese, a su vez, impugnable en suplicación (entre otras, SSTS 5 mayo 2016, rec. 3494/2014; 31 enero 2017, rec. 2147/2015; 16 junio 2017, rec. 1825/2015); y 24 octubre 2017 (2), rec. 692/2016 y 2931/2016). En definitiva, el control de la competencia funcional de esta Sala para conocer de un recurso de casación para la unificación de doctrina -que pertenece al orden público procesal, cual se deriva de los arts. 9.6, 238.1º y 240.1 LOPJ-, supone el control sobre la competencia funcional de la Sala de suplicación para conocer del recurso de tal clase' [ STS de 13 de marzo de 2018, R. 3866/2016].

3.- Falta de cuantía.

Pues bien, por lo que se refiere a la cuantía de acceso al recurso de suplicación, esta Sala viene recogiendo reiteradamente lo siguiente:

'a) en nuestra normativa procesal, regida por el principio de legalidad [ art. 1 LECiv], la cuantía de un proceso viene determinada por la solicitud de la demanda [ art. 190 LPL] y a su vez condiciona -si supera el tope de 1803 euros- el acceso al recurso de Suplicación [ art. 189.1 LPL], sin que se contemple en nuestras normas procesales una cuantía para la demanda y otra distinta para el recurso ['summa gravaminis'] ( SSTS 22/01/02 -rcud 620/01-; 14/05/02 -rcud 2494/01-; 14/05/02 -rcud 2204/01-; 24/05/02 -rcud 2753/01-; 25/06/02 -rcud 3218/01-; 25/09/02 -rcud 93/02-; y 15/02/05 - rec. 264/04-);

b) es inasumible la sinonimia entre cantidad litigiosa y cantidad controvertida, por lo que ha estarse a una concepción amplia del término 'litigiosa', que no ha de venir asimilada a cuantía disputada o controvertida, y sí a cuantía reclamada, o sea, integrante del 'petitum' de la demanda y como tal constitutiva -junto a otros pedimentos- del objeto de la litis' ( SSTS 22/01/02 -rcud 620/01-; y 25/09/02 -rcud 93/02-);

c) la solicitud no se concreta en la cifra especificada en la demanda, sino que se refiere a la que finalmente sea objeto de reclamación en el trámite de alegaciones o conclusiones ( SSTS 25/06/02 -rcud 3218/01-; y 15/06/04 -rcud 3049/03-), siendo así que la pretensión laboral se formula en tres momentos diferentes del proceso [demanda; trámite de alegaciones; y conclusiones] y que es precisamente en el último de ellos -conclusiones en el que de manera definitiva se materializa definitivamente la acción; por ello es éste el trámite procesal en el que de manera irrevocable se concreta la cuantía litigiosa, a los efectos -entre otros- de determinar la procedencia del recurso de Suplicación' [ STS de 25 de septiembre de 2018, R. 3666/2016].

Partiendo de esta doctrina, es evidente que la causa de inadmisibilidad del recurso no puede ser acogida.

Segundo.-Con amparo en motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, interesa las siguientes revisiones fácticas:

Que se rectifique el ordinal 5º, que dice: 'No constan supuestos de contagios de enfermedades en el Centro al personal del mismo', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'El actor viene sufriendo, en su centro de trabajo, numerosos episodios de riesgo para su salud, seguridad e integridad, física y moral, como consecuencia del comportamiento y actuaciones de los menores residentes en el Centro de Menores Carmen de Michelena'.

Cita los documentos obrantes a los folios 67 a 94 de las actuaciones y a lo solicitado ha de accederse, a tenor de la literalidad de los referidos documentos y sin perjuicio de su trascendencia a los fines del recuso.

Interesa que se rectifique el ordinal 6º, que dice: 'Por el actor se interpusieron sendas reclamaciones previas ante las Consejerías codemandadas en fecha 16 de enero de 2018 (folios 10 a 13), sin que consten atendidas', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'Con fecha 8 de marzo de 2.018, el actor presentó ante la Comisión del Convenio solicitud para el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad previamente a la presentación de la demanda (folios 100 y 101 de las actuaciones)'.

Cita los folios 100 y 101 de los autos, a lo que también ha de accederse, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso. Y no puede hablarse como aduce el Letrado de la Junta de Andalucía, el que con ello se esté introduciendo un hecho nuevo, sino que lo que se hace es desvirtuar con un documento presentado antes de la demanda, la alegación de falta de agotamiento del procedimiento previsto para el reconocimiento del plus litigioso que no se efectuó por la parte demandada sino hasta el momento del juicio. Y es que además la Magistrada de instancia se refiere a dicho documento, aunque le de un valor que no le corresponde y sobre cuya base ha fundado de manera injustificada el primer fundamento de la desestimación de la demanda.

Tercero.-Presumiendo el éxito del precedente motivo revisor en sus distintos aspectos, sostiene que la magistrada ha infringido el art. 58, 14º del VI Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, pues a su parecer se dan los requisitos suficientes para devengar el referido plus, por el periodo reclamado, citando la STSJA de Granada de 20/9/2017 y la STS de 21/12/2016, cuyo texto trascribe y a dicha censura puede accederse, siendo errónea la argumentación sobre que el demandante antes de la interposición de la demanda no había agotado en forma tanto la petición a la correspondiente Comisión del Convenio- extremo que como destinataria de al solicitud aquella demandada debía de conocer-, además de haber agotado la vía administrativa previa que ya no es preceptiva en forma.

Pues bien, ciertamente, tal y como se indica en el recurso, para que proceda la concesión de este plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad es preciso que conste expresamente la concurrencia de riesgos concretos en el desempeño de las funciones del trabajador que lo solicita. Así, por ejemplo, se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 705/2017 de 21 septiembre (RJ 2017/4303), esto es, tiene que existir constancia expresa de riesgos concretos y extraordinarios en la actividad laboral de quien lo reclama.

Según la Sentencia núm. 1095/2016 de 21 diciembre (RJ 2016/6707): 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del antedicho artículo 58.14, la última de ellas en sentencia de 26/10/2016 (RJ 2016, 5601), rcuD. 1857/2015, y en las anteriores de 23-10-08 (recurso 2947/0) ( RJ 2009, 124), 26-1-09 (recurso 3872/07), 8-4-09 (recurso 1696/08) ( RJ 2009, 2221), 17/9/2009, rcuD. 1736/2008 (RJ 2009, 6159).

Como recuerda la de 17 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 6159), invocando las de 8 de abril (RJ 2009, 2221) y 26 de enero de 2009 (RJ 2009, 1437), 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998) (LAN 1998, 60), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y más adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'.

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (RJ 2000, 3947) (rec. 3865/99), si bien en relación con el plus de peligrosidaD. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos.

Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

La anterior doctrina nos lleva a concluir que en el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala procede la concesión del plus litigioso, a diferencia de como ha resuelto la juzgadora a quo, por lo que procedería estimar esta censura jurídica formulada en el recurso, por cuanto no consta que se hayan eliminado en el caso del puesto de trabajo de la actora las condiciones de penosas, tóxicas o peligrosas en las que desarrolla de forma habitual su trabajo. Y es que, según los hechos probados rectificados de la sentencia recurrida, las condiciones en las que la actora realiza su trabajo como como monitora del centro de menores, implica el contacto continuado con menores que, por sus especiales circunstancias, hacen que la actividad laboral del personal que allí presta servicios sea especialmente dificultosa, entrañando ciertos riesgos. Ninguno de estos riesgos es intrínsecamente consustancial e inherente a la actividad propia de la categoría profesional a la que pertenece la actora, siendo las concretas condiciones del centro de trabajo en el que desarrolla ese trabajo, las que hacen que, en comparación con otros trabajadores que realizan ese mismo oficio en otros lugares, exista relevante desequilibrio en las condiciones de la prestación laboral que debe ser compensado.

En el caso concreto que ahora nos ocupa, consta probado que el personal del centro de menores controvertido tienen a menudo que hacer frente a conductas antisociales y violentas de menores ingresados en el mismo, siendo frecuentes los insultos, malos tratos y amenazas, tratándose el demandante, dado el tipo de funciones que realizan y la naturaleza de abierto que tiene el centro, de un trabajador que se encuentra en contacto directo y habitual con los menores del mismo por lo que cabe concluir que en el caso que nos ocupa existe un riesgo real para este trabajador en el desempeño de su trabajo, pues ha quedado acreditado que está en contacto directo con los menores, con una lógica carga física y sobre todo mental, que excede de lo que sería habitual para su categoría profesional en otro tipo de centros de trabajo. Ciertamente debería existir todo un conjunto de medidas de protección que garanticen un mínimo de seguridad para la actora, que sin embargo no constan. Por el contrario no consta acreditado que la retribución que percibe la misma sea superior a la de otros trabajadores con la misma categoría profesional que prestan sus servicios para la Junta de Andalucía en otros lugares donde no existen tales riesgos- STS de 24/1/2019, rcud 321/2017.

En su consecuencia, estimamos en parte la demanda y declaramos el derecho a percibir el plus, si bien desde un año antes a la fecha de solicitud a la comisión en 8/3/2018, pues una cosa es el trámite del reconocimiento del derecho al percibo del plus ante la Comisión del convenio, y otra cosa distinta es la fecha efectiva de su devengo económico, ya que si bien la comisión no evalúa trabajo futuro, sino el desempeñado antes por cada trabajador en concreto en las circunstancias precedentes que permite su abono, y motivan su solicitud, previa emisión de los correspondientes informes de los responsables de los centros de trabajo, y este derecho retributivo por un trabajo efectivo que se ha desempeñado y en esas concretas circunstancias permite retrotraer efectos económicos desde un año antes a la fecha de efectiva solicitud por reclamación previa, cuando es desconocido al negarse el derecho, al operar la prescripción anual, siempre que aquella hubiera seguido a la solicitud primera a aquella comisión que no es el caso enjuiciado, -aquí la solicitud es posterior a la reclamación previa, pero antecede a la demanda, siendo al fecha de juicio el 11/2/2019- pues no se puede hacer de mejor condición al trabajador que no se le reconoce el derecho por la comisión que al que si ve reconocida en vía administrativa su petición sin acudir al proceso, pues dice el convenio al respecto lo siguiente: 'La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución- que no es sinónimo de fecha coincidente con la de la misma resolucion'.

Y ello porque ya esta Sala en sentencias dictadas en los Recursos nº 1607/11 de 11 de octubre de 2011 y 2521/11 de 26 de enero de 2012, estimaba que, una vez interesado por el trabajador el pronunciamiento de la referida Comisión, el derecho del mismo no puede verse limitado a que aquella se pronuncie, estando legitimado el trabajador al no haber recibido contestación de la misma a ejercitar su acción en sede jurisdiccional y así lo ha venido a declarar entre otras en la también Sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2010 donde ya se razonaba, que no puede oponerse por la Administración, que tiene que cumplirse un requisito que no depende del trabajador, siendo de resaltar que pese al tiempo transcurrido aun no se ha observado por la demandada los tramites preceptivos a tal fin contenidos en el precepto que sin embargo por la misma se denuncia como infringido, con una actuación por tanto a ella únicamente reprochable a falta de toda justificación de tal dilación, que además le beneficiaria al tiempo que privaría a la contraria del derecho a la tutela judicial efectiva consagrándose con ello una situación de injusto enriquecimiento.

En efecto, en sentencia firme de esta Sala de 5/12/2019, en Rec. Suplic. 691/19, que resuelve la situación de otra monitora del mismo centro de menores que el actor, mantenemos: ...'Y la cuestión ha sido resuelta aun en fechas más recientes en la misma línea, por la también STS 21.12.2016 nº 1095/16 en que tras un minucioso análisis de la normativa convencional y reglamentaria de aplicación asevera en su fundamento jurídico sexto 2, que.- Como se desprende de la regulación convencional (art. 58, 14), se trata de un plus que responde a condiciones excepcionales en el desempeño del puesto de trabajo, siendo la regla general la de su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones de penosas, tóxicas o peligrosas que les dieran origen, pero que en tanto no se eliminen debe mantenerse y abonarse al personal que desempeñe el puesto afectado. Que no puede confundirse con los complementos ordinarios de puesto de trabajo a los que se refiere el número 5 del mismo art. 58 del Convenio, que está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto, justamente, aquellos otros elementos que concurran en su desempeño y que sean retribuidos por el sistema de pluses, tal y como es el caso del complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidaD. (...).

Y al respecto razona meritado pronunciamiento, que el plus de penosidad toxicidad o peligrosidad, 'responde a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

Reconociendo acto seguido que dicha Sala, ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del antedicho artículo 58.14, la última de ellas en sentencia de 26/10/2016, rcuD. 185 7/2015 (ya referida), y en las anteriores de 23-10-08 (recurso 2947/0), 26-1-09 (recurso 3872/07), 8-4-09 (recurso 1696/08), 17/9/2009, rcuD. 1736/2008 y que como recuerda la de 17 de septiembre de 2009, invocando las de 8 de abril y 26 de enero de 2009, 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y más adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'.

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11- 4-00 (rec. 3865/99), si bien en relación con el plus de peligrosidaD. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama. Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo de las funciones que realiza la actora y en las circunstancias en las que desarrolla las mismas, que son aquellas que han quedado fijadas en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia tal y como ha quedado tras prosperar en parte el motivo amparado en el art. 193 b) de la LRJS, resulta, a juicio de esta Sala, una manifestación clara de superior riesgo, penosidad o peligro de la que es propia de otros puestos de trabajo para trabajadores de la misma categoría profesional de la actora, sin que conste prueba de que se hayan eliminado los riesgos consustanciales a dicha forma de trabajar, eliminación que a nadie escapa es altamente complicada. Y no afecta a esta conclusión el argumento utilizado en la impugnación por el Letrado de la Junta de Andalucía referente a que la demandante no tiene derecho al plus litigioso, por ser incompatible con la percepción de una retribución superior a la de otros trabajadores que ocupen puestos de trabajo semejantes, en concreto, en relación con el complemento de puesto de trabajo, que se recoge en el párrafo 3º del hecho probado I.

Pues como afirmamos en la sentencia de esta Sala nº 2841/16, rec. 1622/16, aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (lo que obliga a cambiar el criterio anteriormente establecido en la doctrina de suplicación que se cita por la Letrada de la Junta de Andalucía) este motivo de censura jurídica debe ser rechazado. Y es que en esta sentencia, el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora de otro Centro de carácter social en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo, atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la actora tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros. En nuestro caso no consta ni siquiera que la cantidad sea superior'.

Por todo lo expuesto el motivo y con ello la demanda se estima, si bien en parte, pues de un lado el plus litigioso se devenga en 12 pagas, no computándose en las pagas extraordinarias -como determina el art. 58, 3º del convenio- lo que supone que para el año 2018, el devengo ascienda a la suma de 123, 42 euros mensuales y para los 23 meses transcurridos desde un año previo a la solicitud específica de 8/3/2018 hasta el juicio celebrado el 11/2/2019, tiempo más que razonable y excesivo para que se le hubiere dado expresa respuesta, suponen 2.838, 66 euros, por los que ha de acogerse la demanda, más el interés moratorio del 10% anual del art. 29, 3º del ET, y de otro no cabe hacer en esta materia condena de futuro, al no depender su devengo del mero transcurso del tiempo como ocurre p: ejem con el devengo de otras conceptos (antigüedad, plus convenio, etc.), sino de las específicas condiciones en que se trabaja.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Donato contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 8 de marzo de 2.019, en Autos núm. 228/18, seguidos a instancia de Donato, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos, revocando en parte la sentencia recurrida, reconocer al demandante el derecho al percibo del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad en cuantía del 20% de su salario base, que asciende a 123, 42 euros mensuales, condenando a las nombradas demandadas que estén y pasen por semejante declaración y a que le abonen por el indicado plus correspondiente al periodo 8/3/2017 hasta el juicio celebrado el 11/2/2019 un principal de 2.838, 66 euros, más el interés moratorio del 10% anual y lo desestimamos en lo restante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1375.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1375.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.