Sentencia SOCIAL Nº 635/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1115/2021 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001115/2021

NIG: 3803844420200006475

Materia: Impugnación convenio colectivo

Resolución:Sentencia 000635/2022

Proc. origen: Impugnación convenio colectivo Nº proc. origen: 0000797/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: SINDICALISTAS DE BASE; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO

Recurrente: ASOCIACION HOTELERA Y EXTRAHOTELERA DE TENERIFE LA PALMA LA GOMERA Y EL HIERRO ASHOTEL; Abogado: MONICA MOLINA GARCIA

Recurrido: ASOCIACION EMPRESARIAL PROVINCIAL DE RESTAURANTES CAFETERIAS BARES Y SIMILARES DE SC. TFE. AEPRECA

Recurrido: ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE HOSTELERIA DE TENERIFE AEHT

Recurrido: ASOCIACION CANARIA DE EMPRESAS DE OCIO Y RESTAURACION ACEOR

Recurrido: FEDERACION DE SERVICIOS DE CC.OO.; Abogado: CLODOALDO RADAMES CORBELLA RAMOS

Recurrido: FEDERACION DE LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES

Recurrido: FEDERACION DE HOSTELERIA DE INTERSINDICAL CANARIA IC; Abogado: IGNACIO RODRIGUEZ MARRERO

Recurrido: UNION SINDICAL OBRERA USO

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En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001115/2021, interpuesto por D./Dña. SINDICALISTAS DE BASE y ASOCIACION HOTELERA Y EXTRAHOTELERA DE TENERIFE LA PALMA LA GOMERA Y EL HIERRO ASHOTEL, frente a Sentencia 000258/2021 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000797/2020-00 en reclamación de Impugnación convenio colectivo siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. SINDICALISTAS DE BASE, en reclamación de Impugnación convenio colectivo siendo demandado/a D./Dña. ASOCIACION HOTELERA Y EXTRAHOTELERA DE TENERIFE LA PALMA LA GOMERA Y EL HIERRO ASHOTEL , ASOCIACION EMPRESARIAL PROVINCIAL DE RESTAURANTES CAFETERIAS BARES Y SIMILARES DE SC. TFE. AEPRECA, ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE HOSTELERIA DE TENERIFE AEHT, ASOCIACION CANARIA DE EMPRESAS DE OCIO Y RESTAURACION ACEOR , FEDERACION DE SERVICIOS DE CC.OO., FEDERACION DE LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT, FEDERACION DE HOSTELERIA DE INTERSINDICAL CANARIA IC y UNION SINDICAL OBRERA USO y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 21 de mayo de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El Convenio Colectivo de aplicación es el Convenio colectivo provincial de Hostelería para los años 2018 a 2022, publicado en el BOP de 12 de abril de 2019. (Hecho conforme)

SEGUNDO.- El artículo 26 del convenio aplicable dispone que: 'los trabajadores a tiempo completo de las empresas que estén afectadas por el régimen de jornada continuada, tendrán derecho durante la misma a un descanso de 30 minutos, cuyo período será computado como jornada de trabajo. 2. En la jornada partida, los turnos no serán más de dos al día, tendrán una duración máxima de 6 horas y mínima de 2. Entre los dos turnos habrá como mínimo 2 horas. El personal a tiempo completo con jornada partida tendrá, en el total de su jornada, un descanso de quince minutos que se computará como jornada efectiva. Esta condición de trabajo no se aplicará en las empresas de restauración ni en aquellas que hayan acordado en su pacto salarial de sustitución de porcentaje un plus mensual (no por día trabajado) por jornada partida y no por aplicación del RD 1561/1995. El personal con contrato a tiempo parcial disfrutará de un descanso diario de quince minutos que se computará como jornada efectiva de trabajo, siempre y cuando el tiempo efectivo de trabajo sea igual o superior a cuatro horas. El empresario, en razón a las necesidades del servicio, podrá partir los quince minutos de descanso en la fracción que estime conveniente en cada uno de los dos tramos de la jornada partida, estando obligado a informar periódicamente del cumplimiento de dicho derecho a la Representación Legal de los Trabajadores. 3. Entre la terminación de una jornada y el comienzo de la siguiente han de transcurrir como mínimo 12 horas. En los términos del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre de jornadas especiales en el sector de la hostelería, las empresas podrán negociar con los representantes legales de los trabajadores el descanso mínimo entre jornadas. 4. El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. 5. En los establecimientos sujetos al presente Convenio colectivo el descanso semanal será de dos días consecutivos e ininterrumpidos. En los casos de interrupción de los ciclos semanales de trabajo por circunstancias derivadas de incapacidad temporal o vacaciones, el/la trabajador/a tendrá derecho al disfrute equivalente de dos días libres por cada cinco días trabajados. De esta forma, en los quince días siguientes a la reincorporación, o en el momento que se pacte con la empresa y la representación legal de los/as trabajadores/as se acuerde, se compensarán con días libres o con días de trabajo, según corresponda, hasta alcanzar la proporción de dos días libres por cada cinco trabajados. La regla anterior no será de aplicación a aquellos/as trabajadores/as que disfruten los días libres de manera fija que mantendrán su disfrute'.

TERCERO.- El artículo 36 dispone que: 'Las partes acuerdan suprimir el histórico complemento salarial de antigüedad, tanto en la naturaleza como en su cuantía. Excepcionalmente, los trabajadores incluidos en este convenio verán congelada su antigüedad en el vencimiento siguiente al tramo que disfrutaban a 1º de enero de 1995. En adelante, los trabajadores que tenían derecho a percibir el complemento de antigüedad, lo seguirán disfrutando con el nombre de 'complemento personal' y con el carácter de personal y no absorbible. La cuantía a que tienen derecho los trabajadores, en calidad de 'complemento personal' y en razón a la antigüedad que acrediten conforme al párrafo anterior, será para 3 2018- 2019, la que figura en las tablas anexas denominada 'tablas de antigüedad año 2015', que tendrán para los sucesivos años de vigencia del presente Convenio la revisión económica establecida en su artículo 7. Si un trabajador es promocionado en su empresa y adquiere otra categoría o grupo profesional superior, el complemento personal deberá ser abonado conforme a la cuantía que le corresponda en su nueva categoría profesional. Con fundamento en lo establecido en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores, se pacta un régimen de promoción económica consistente en una retribución de naturaleza salarial y por una sola vez, que premia la vinculación a la empresa de los trabajadores afectados por el presente Convenio y que al cesar reúnan los requisitos y condiciones previstas en el presente artículo. El trabajador que cause baja en la empresa, por cese voluntario, o por cualquier otra causa, a excepción de despido declarado procedente o expediente de regulación de empleo en sus diferentes modalidades, se le abonará el importe del premio de vinculación según la siguiente escala: Entre 16 y 18 años de antigüedad. 3 mensualidades de salario real. Entre 19 y 21 años de antigüedad. 4 mensualidades de salario real. Entre 22 y 24 años de antigüedad. 5 mensualidades de salario real. A partir de 25 años de antigüedad. 6 mensualidades de salario real. Esta retribución se calculará sobre el salario real que perciba el trabajador en el momento del cese. En el caso de que un/a trabajador/a accediera a la 'Jubilación Parcial' percibirá el 'Premio de Permanencia' de dos veces de forma proporcional, el 75% sobre el salario real en el inicio de la 'jubilación parcial', y el 25% en el momento de pasar a la jubilación definitiva, y por ello baja en la empresa. De común acuerdo entre la empresa y el trabajador se podrá pactar la forma en que se lleve a cabo la retribución de este premio'.

CUARTO.- El artículo 30 dispone que: 'En los casos de enfermedad y cuando el trabajador llevase un mínimo de 180 días en el último año prestando sus servicios en la empresa, ésta abonará durante los primeros quince días y complementará luego las prestaciones de Seguridad Social hasta alcanzar el 100% del salario real, siempre que no sea sustituido por otro trabajador. Si el trabajador fuera sustituido, no percibirá el complemento durante los primeros treinta días de su incapacidad temporal dejando de percibirlo en el momento exacto, dentro de los citados primeros treinta días, en que efectivamente sea sustituido. La sustitución se realizará por la modalidad contractual de contrato de interinidad (RD 2720/1998). El descuento que se establece en base a dicha sustitución debe producirse en relación a la percepción que le corresponda en el momento de tal sustitución de las prestaciones de la seguridad social, garantizando la empresa el 100% de la base de cotización del trabajador/a durante los tres primeros días, y percibiendo del cuarto al trigésimo día de incapacidad, el 60% del cuarto al veintiuno y el 75% del veintidós al treinta. En cualquier caso, el trabajador mantiene el complemento hasta el 100% de su salario real a partir del trigésimo primer día de incapacidad. Se entiende por base de cotización la totalidad de los conceptos salariales que percibe el trabajador, incluyendo el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias y expresamente se pacta que será la media aritmética de la base de cotización del trabajador en los doce meses anteriores al hecho causante, o del tiempo que llevase en la empresa en el caso de que su antigüedad fuera inferior al citado período, salvo el plus de transporte, calzado, manutención, limpieza de uniforme, desgaste de útiles y herramientas y quebranto de moneda. No procederá el abono del complemento de enfermedad en las pagas extraordinarias, por 4 cuanto la garantía del 100% del salario real definido en este artículo incluye como parte del salario real el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias. No obstante, aquellas empresas que no acrediten el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias durante el período de Incapacidad Temporal por enfermedad común o accidente de trabajo deberán garantizar el abono de las gratificaciones extraordinarias en los meses de mayo y diciembre. 2. En caso de accidente de trabajo, con independencia de su antigüedad y sea o no sustituido el trabajador, la empresa complementará las prestaciones de la Seguridad Social, hasta alcanzar el 100% de la base de cotización en los términos descritos, del mes anterior al hecho causante. Igualmente, en los casos de IT derivadas de contingencias comunes que requieran hospitalización por un período superior a 24 horas, la empresa complementará las prestaciones de la Seguridad Social, hasta alcanzar el 100% de la base de cotización en los términos descritos, del mes anterior al hecho causante. La duración máxima del complemento reseñado en los párrafos anteriores será doce meses.

CUARTO.- El artículo 7 establece que: 'Los conceptos económicos del presente Convenio para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2018 y el 30 de junio de 2022 se establecen en las tablas salariales del Anexo I del presente Convenio, entendiendo que el incremento establecido en el salario base respecto a las tablas salariales del 1 de julio de 2017 al 30 de junio de 2018, (BOP 31/07/17), por encima del 3% tendrá el carácter de absorbible de los salarios establecidos en el pacto salarial de empresa o mejora individual que perciba el trabajador/a. El incremento para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2019 y el 30 de junio de 2020 será del 2,75 %. El incremento para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2020 y el 30 de junio de 2021 será del 2,5 %. El incremento para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2021 y el 30 de junio de 2022 será del 2 % '.

QUINTO.- El artículo 35 dispone que: 1. Plus de transporte. En concepto de plus de transporte, los trabajadores/as percibirán, para 2018 - 2019, 751,74 € anuales que se abonarán en 12 mensualidades para igualar la retribución de todos los meses del año, (62,64 €uros mensuales). Este se configura con carácter de no absorbible ni compensable respecto de cualquier otro concepto retributivo, no abonándose con las gratificaciones extraordinarias. Las cuantías establecidas en concepto de Plus de Transporte en el presente Convenio tienen la consideración de mínimas por cuanto, cuando las partes en las negociaciones de los pactos salariales de empresa en concordancia con los artículos 9 y 32 del presente Convenio, entiendan que dicho importe es insuficiente para sufragar los gastos de transporte del personal. Se establece para el personal con turno partido un plus de transporte adicional al establecido en el presente Convenio o en el ámbito del pacto salarial de su empresa de 1,50 €uros por cada día en que su jornada de trabajo se realice en turno partido. 2. Desgastes de útiles y herramientas. Las empresas facilitarán a los trabajadores los útiles y herramientas precisos para el desarrollo de su trabajo en la misma. Si algún trabajador quisiera aportar los de su propiedad, deberá obtener un permiso escrito de la empresa y tal caso, se le abonará la cantidad de 6,83 € mensuales, (2018 - 2019), en concepto de desgaste de los mismos. No se podrá obligar, en ningún caso, a ningún trabajador de la empresa a aportar los útiles y herramienta. 3. Ropa y uniforme de trabajo. 1. Las empresas vendrán obligadas a proporcionar a su personal la ropa de trabajo que le sea exigida o, en caso contrario, a su compensación en 5 metálico. No será a cargo del empresario el pago de la ropa que no le sea exigida al trabajador para desempeñar su trabajo. La empresa abonará en concepto de complemento de calzado una compensación económica 159,00 € anuales, (13,25 € mensuales) para el año 2018 - 2019. En tal caso, el trabajador vendrá obligado a ponerse en su trabajo el calzado designado por el empresario o determinado por el Servicio de Prevención. Se establece la obligatoriedad del abono del complemento de calzado. El empresario no entregará el calzado y el trabajador vendrá obligado a utilizar el designado por el empresario en cuanto a uniformidad o determinado por el servicio de prevención en cumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral. En el caso de que el coste del calzado determinado por el servicio de prevención supere el importe anual abonado en concepto de calzado, la diferencia será abonada por parte de la empresa al tratarse de una parte de los Equipos de Protección Individual establecidos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. La empresa abonará al personal una compensación económica de 159,00 € anuales, (13,25 € mensuales) para el año 2018 - 2019 para la conservación y limpieza del uniforme y ropa de trabajo facilitada por la empresa. Será de cuenta del trabajador la conservación y limpieza de los uniformes y ropa de trabajo facilitados por la empresa, exceptuando las partes del mismo que requieran limpieza en seco que correrá a cargo de la empresa. Igualmente, el trabajador sólo podrá utilizar el uniforme de trabajo en las instalaciones de la empresa quedando terminantemente prohibido su uso fuera de ella. No obstante lo anterior, el personal de cocina o el personal alojado en el hotel podrá optar entre mantener el derecho a que la empresa le lave el uniforme o percibir la compensación económica. 2. Aquellas empresas que hayan establecido en sus pactos salariales un abono por calzado o lavado de ropa absorberán las cantidades fijadas en dicho pacto por este concepto. 3. La calidad y el diseño del uniforme será negociado entre la representación legal de los trabajadores y el empresario? en caso de desacuerdo, se estará a lo que dictamine la Autoridad de Turismo competente. 4.El personal con contrato a tiempo parcial percibirá en su integridad los complementos extrasalariales establecidos en el presente Convenio y no de forma proporcional a la jornada establecida en su contrato dado la naturaleza de los mismos. Los complementos extrasalariales de transporte, desgaste de herramientas, calzado y lavado de ropa no se abonarán en los casos de Incapacidad Temporal al no formar parte del salario real del trabajador/ a.

QUINTO.- El artículo 45 dispone que: '1. Las empresas, salvo las de Restauración de menos de 30 trabajadores, quedarán obligadas a formalizar un Fondo de Atenciones Sociales y de Actividad Sindical del Comité de empresa que será administrado conjuntamente entre la empresa y el Comité de empresa o Delegados/as de Personal, al que la empresa las cantidades mensuales que luego se dirán en atención a la plantilla de personal existente a fin de cada mes, cantidades que han de ser ingresadas en la cuenta bancaria habilitada a tal efecto por la empresa, como máximo antes del último día del mes siguiente: Año 2018 - 2019 - De 6 a 30 Trabajadores: 47,30 € - De 31 a 50 Trabajadores: 106,48 € - De 51 a 100 Trabajadores: 479,29 € - De 101 a 150 Trabajadores: 744,86 € - De 151 a 200 Trabajadores: 833,53 € - De 201 a 250 Trabajadores: 922,21 € - De 251 a 500 Trabajadores: 1.011,85 € - Desde 501 Trabajadores: 1.278, 14 La empresa y el Comité de empresa o Delegados/as de Personal diseñará un método de utilización del Fondo de Atenciones Sociales y velará por su correcta administración. de los mismos. 3.- La empresa imputará a dicho Fondo de Atenciones Sociales y del Comité de empresa o Delegados/as de Personal los gastos de los medios y material de trabajo aportados 6 para el desarrollo de sus funciones sindicales y los gastos de la Representación Legal de los Trabajadores para su actividad sindical, presentando el oportuno estadillo de gastos con los justificantes y facturas de los mismos, indicando la actividad sindical desarrollada, transferiendo la empresa a la cuenta bancaria establecida el importe de los mismos en el plazo máximo de diez días desde su presentación a la empresa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por SINDICALISTAS DE BASE frente a ASHOTEL, FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE CCOO, 9 FEDERACIÓN DE MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, ASOCIACIÓN EMPRESARIAL PROVINCIAL DE RESTAURANTES, CAFETERÍAS, BARES Y SIMILARES DE SANTA CRUZ DE TE, ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE TENERIFE (AEHT), ASOCIACIÓN CANARIA DE EMPRESAS DE OCIO Y RESTAURACIÓN (ACEOR), , FEDERACIÓN DE HOSTELERÍA DE INTERSINDICAL CANARIA, IC, UNIÓN SINDICAL OBRERA, USO y, en consecuencia, declaro la obligación por parte de las empresas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación del convenio, de efectuar una revisión anual, en el porcentaje establecido en el artículo 7, del plus de transporte y del Fondo de Atenciones Sociales, a los que se refiere los artículos 35.1 y 45. Y ello con íntegra desestimación de las restantes pretensiones contenidas en el escrito de demanda y con condena a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores manifestaciones.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. SINDICALISTAS DE BASE y ASOCIACION HOTELERA Y EXTRAHOTELERA DE TENERIFE LA PALMA LA GOMERA Y EL HIERRO ASHOTEL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 797/2020, de 21 de mayo de 2021, estima parcialmente la demanda interpuesta por Sindicalistas de Base y declara la obligación por parte de las empresas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación del convenio, de efectuar una revisión anual, en el porcentaje establecido en el artículo 7, del plus de transporte y del Fondo de Atenciones Sociales, a los que se refiere los artículos 35.1 y 45.

La parte actora, Sindicalista de Base articula el recurso de suplicación frente a la sentencia que estima parcialmente su demanda. Lo hace al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al considerar infringidos el artículo del convenio colectivo de Hostelería de Santa Cruz De Tenerife.

Solicita se dicte sentencia que estimando el recurso presentado, declare que el salario real para el cálculo del premio de vinculación del art. 36 del convenio provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife debe incluir todos los conceptos reales (salario base, prorrateo de pagas extras, conceptos salariales percibidos de forma irregular o esporádica) promediados en los dos meses anteriores al cese, de la misma manera que se computa el salario regulador a efectos de determinar la indemnización por despido.

ASOCIACIÓN HOTELERA Y EXTRAHOTELERA DE TENERIFE, LA PALMA, LA GOMERA Y EL HIERRO (ASHOTEL), interpuso recurso de suplicación al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciando la infracción de los artículos 7 del convenio colectivo provincial de Hostelería para los años 2018-2022, publicado en el BOP de 12 de abril de 2019, en relación con los artículos 35 y 45 del convenio colectivo e inaplicación del Anexo I en el que se contemplan las tablas salariales referidas y actualizadas para cada año.

Solicita se dicte sentencia que declare la inaplicación del artículo 7 del plus de transporte y al Fondo de Atenciones Sociales y actividad sindical del comité, a los que se refiere los artículos 35.1 y 45 del convenio colectivo provincial de hostelería para los años 2018-2022.

Sindicalistas de Base impugnó el recurso interpuesto de contrario, solicitando su desestimación.

ASHOTEL impugno el recurso interpuesto de contrario, solicitando su desestimación.

COMISIONES OBRERAS impugnó el recurso interpuesto por ASHOTEL, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La demanda de impugnación de conflicto colectivo interpuesta por SINDICALISTAS DE BASE suplicaba se dicte sentencia que declare tres extremos, siendo que sobre los dos siguientes versa el presente recurso:

- declare el derecho a percibir el personal las mensualidades de 'salario real' establecidas en el artículo 36 del convenio, premio de antigüedad y promoción económica, en los mismos términos que el salario a efectos de indemnización del trabajador por finalización del contrato o despido, tal y como recoge el artículo 30.

- declare la obligación de establecer por parte de las empresas la revisión anual durante los siguientes años de vigencia del convenio de hostelería, en el porcentaje establecido en el artículo 7, del plus adicional de transporte por 1,50 euros por jornada trabajada en turno partido establecido en el artículo 35.1 del convenio, así como el Fondo de Atenciones Sociales previsto en el artículo 45 del convenio.

Inalterados los hechos probados, y tratándose de cuestiones evidentemente jurídicas, procedemos a analizar los dos recursos.

TERCERO.- Conforme al art.153.1 LRJS, se tramitan mediante el proceso de conflicto colectivo ' las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo'.

De ello resulta, conforme a doctrina consolidada de la Sala IV, v.gr.: SSTS 17 julio 2008. Rec. 52/2007, 28 de junio de 2006 ( recurso de casación 75/2005 [ RJ 2006, 7051] ), 6 de junio de 2001 ( recurso de casación 1439/2000 ), ( sentencias de 25 de junio de 1992 , 12 de mayo de 1998 , 17 de noviembre de 1999 , 28 de marzo de 2000 , 12 de julio de 2000 [ RJ 2000, 6629] y 15 de enero de 2001 ) que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos:

1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, 'entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad' y

2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como 'un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros' o como 'un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general'. En este sentido la sentencia de 1 de junio de 1992 ( RJ 1992, 4503) aclara que 'el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores'. Ello es así porque, como precisó la sentencia citada de 25 de junio de 1992, al igual que en los conflictos individuales puede haber un momento colectivo que se identifica con la interpretación de una regla general, en los conflictos colectivos divisibles hay también un momento individual o plural en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como, por otra parte, muestra claramente el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral'.

Estamos en el presente procedimiento ante un conflicto colectivo que plantea la interpretación de varios artículos del convenio colectivo y no ante la impugnación del mismo, en cuanto no se solicita en los términos del artículo 163 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO.- Frente a la sentencia se alza en primer lugar, SINDICALISTAS DE BASE, que considera infringido el artículo 36 del Convenio de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, por considerar que el concepto 'salario real' que figura en tal precepto debe incluir todos los conceptos reales (salario base, prorrateo de pagas extras, conceptos salariales percibidos de forma irregular o esporádica) promediados en los dos meses anteriores al cese, de la misma manera que se computa el salario regulador a efectos de determinar la indemnización por despido.

La sentencia de instancia entiende por salario real el que se contiene en el artículo 27 del Convenio y no en el artículo 30 del mismo por entender que el primero va referido a las vacaciones ante el cese del trabajador y define para todo el convenio el concepto de salario real y el segundo, del artículo 30, contempla una situación distinta que es el complemento en supuestos de incapacidad temporal.

Como efectivamente señala el sindicato impugnante, la cuestión relativa a qué debe comprender el concepto de salario real del artículo 36 del convenio provincial de hostelería ya sido abordado por esta Sala.

Sin embargo, no es la sentencia de 25 de octubre de 2016 la más reciente en la materia, sino la de 10 de marzo de 2021, recurso 386/2020 que refiere. SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación de la parte actora al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la LRJS por infracción de art. 36 del Convenio de Hostelería para la Provincia de Santa Cruz de Tenerife y art. 35 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente refiere que se ha infringido 'jurisprudencia' de esta Sala en la sentencia de 25 de octubre de 2016, sin que esta resolución constituya jurisprudencia en los términos del art. 1.6 del Código Civil en relación con el art. 193 c) de la ley procedimental laboral.

Refiere el recurrente en su escrito que el cálculo realizado por la Empresa y que acoge la sentencia de instancia no es el correcto ya que en el salario real a efectos del cálculo de abono del premio de vinculación hay que incluir todos los conceptos, es decir, el prorrateo de pagas extraordinarias, bolsa de vacaciones, horas extraordinarias y cotizaciones por plus de transporte, calzado, manutención, limpieza de uniformes, desgaste de útiles y herramientas y quebranto de moneda.

Subsidiariamente, indica que para el caso de que no se acoja lo anterior, entiende que no deben excluirse las pagas extraordinarias.

El recurso de suplicación es impugnado por la Empresa. Alega en su defensa que el art. 36 del Convenio no da una definición de lo que ha de entenderse por salario real y que, sin embargo, en el art. 27 cuando se habla de la liquidación de las vacaciones, sí se concreta cuál es el salario real que ha de tenerse en cuenta.

Por otro lado, indica que acerca de la petición subsidiaria en modo alguno fue solicitado en la instancia, por lo que la Sala no puede entrar a valorar sobre algo que no se ha solicitado.

En el acto del juicio la representación de la Empresa expuso que no se puede determinar el salario real por la cotización que se realizara por la trabajadora, puesto que hay conceptos extrasalariales que no podrían incluirse y en relación con el prorrateo de pagas extraordinarias, indica que el premio se calcula en mensualidades y que el prorrateo de las pagas referidas no forma parte del salario real mensualmente y que, por ello, deben ser excluidas.

TERCERO.- El art. 36 del Convenio Colectivo expone: 'Las partes acuerdan suprimir el histórico complemento salarial de antigüedad, tanto en la naturaleza como en su cuantía. Excepcionalmente, los trabajadores incluidos en este convenio verán congelada su antigüedad en el vencimiento siguiente al tramo que disfrutaban a 1º de enero de 1995. En adelante, los trabajadores que tenían derecho a percibir el complemento de antigüedad, lo seguirán disfrutando con el nombre de 'complemento personal' y con el carácter de personal y no absorbible.

La cuantía a que tienen derecho los trabajadores, en calidad de 'complemento personal' y en razón a la antigüedad que acrediten conforme al párrafo anterior, será para 2018- 2019, la que figura en las tablas anexas denominada tablas de antigüedad año 2015', que tendrán para los sucesivos años de vigencia del presente Convenio la revisión económica establecida en su artículo 7.

Si un trabajador es promocionado en su empresa y adquiere otra categoría o grupo profesional superior, el complemento personal deberá ser abonado conforme a la cuantía que le corresponda en su nueva categoría profesional.

Con fundamento en lo establecido en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores, se pacta un régimen de promoción económica consistente en una retribución de naturaleza salarial y por una sola vez, que premia la vinculación a la empresa de los trabajadores afectados por el presente Convenio y que al cesar reúnan los requisitos y condiciones previstas en el presente artículo. El trabajador que cause baja en la empresa, por cese voluntario, o por cualquier otra causa, a excepción de despido declarado procedente o expediente de regulación de empleo en sus diferentes modalidades, se le abonará el importe del premio de vinculación según la siguiente escala:

Entre 16 y 18 años de antigüedad. 3 mensualidades de salario real.

Entre 19 y 21 años de antigüedad. 4 mensualidades de salario real.

Entre 22 y 24 años de antigüedad. 5 mensualidades de salario real.

A partir de 25 años de antigüedad. 6 mensualidades de salario real.

Esta retribución se calculará sobre el salario real que perciba el trabajador en el momento del cese.

En el caso de que un/a trabajador/a accediera a la Jubilación Parcial percibirá el Premio de Permanencia de dos veces de forma proporcional, el 75% sobre el salario real en el inicio de la jubilación parcial , y el 25% en el momento de pasar a la jubilación definitiva, y por ello baja en la empresa.

De común acuerdo entre la empresa y el trabajador se podrá pactar la forma en que se lleve a cabo la retribución de este premio.'

El art. 26 del Estatuto de los Trabajadores preceptúa: '1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

4. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario.

5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.'

Por su parte, el art. 27 del Convenio Colectivo Provincial del Hostelería establece: 'La liquidación de las vacaciones finalizada la relación laboral deberá hacerse sobre el salario real entendiendo por éste la totalidad de los conceptos salariales que percibe el trabajador/a y expresamente se hace constar que será la media aritmética de la base de cotización del trabajador en los doce meses anteriores o del tiempo que llevase en la empresa, excluyendo el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias, bolsa de vacaciones, horas extraordinarias y cotizaciones por plus de transporte, calzado, manutención, limpieza de uniforme, desgaste de útiles y herramientas y quebranto de moneda.'

CUARTO.- Esta Sala, en sentencia de 9 de mayo de 2020, ha indicado lo siguiente: 'La doctrina civilista viene indicando: 'A la vista de los términos en que se desarrolla el recurso de apelación, no hay duda que lo que se pide a esta sala, es que efectúe una interpretación de la cláusula en discusión, conforme al criterio que sostiene la parte apelante, esto es, acudiendo al contenido literal de la misma, sin más, y ello por entender que esta no deja duda acerca de cuál fue la voluntad de los contratantes. De hecho, esto es lo que el artículo 1281 del CC establece, esto es, que la norma de interpretación primera y prioritaria es la de acudir al contenido literal de los términos del contrato, pero añade que ello solo será así, si los términos son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes, puesto que si aquella literalidad parece contraria a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá aquella intención.

Efectivamente, en materia de interpretación contractual hay que tener en cuenta que, como apunta la STS de 27 de febrero de 2008, las normas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1.281 a 1.289 C.C. forman un conjunto subordinado, de modo que la cláusula del art. 1281.1 tiene carácter preferencial y prioritario, y sólo cabe el recurso al art. 1281.2 CC si las cláusulas interpretadas parecen contrarias a la voluntad de las partes ( SSTS de 2 de marzo de 1998 y 30 de mayo de 2000)', añadiendo la STS de 20 de noviembre de 2008 que: 'En el derecho español se parte del principio contractual contenido en el art. 1281.1 CC, de acuerdo con el que si la literalidad del contrato no deja dudas sobre la voluntad de las partes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ( STS de 30-9-03). El recurso al segundo párrafo del art. 1281, completado con el art. 1282 CC, supone un mecanismo subsidiario respecto del primero'.

La misma idea se reitera en la más reciente STS de 14 de febrero de 2011 cuando recuerda que 'La labor interpretativa, de averiguación y comprensión del sentido y alcance del contrato, descansa en un conjunto complementario y subordinado de normas ( arts. 1.281 a 1.289 CC) de entre las cuales goza de prevalencia la regla contenida en el art. 1.281-1 CC que obliga a interpretar el contrato según el sentido literal de sus términos siempre que sean claros y no surjan dudas sobre la verdadera intención de los contratantes ( SSTS de 29 de enero de 2012, y las que en ella se citan). Por el contrario, de existir dudas, esto es, si del significado gramatical de las palabras empleadas pudiera colegirse que entran en contradicción con la verdadera intención de los contratantes, ha de ser ésta la que ha de prevalecer ( rt. 1.281-2 CC) de manera que no puede conformarse el órgano judicial con el sentido gramatical, y, sirviéndose de los demás medios exegéticos, ha de indagar la verdadera voluntad que se esconde detrás, que puede inferirse de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados ( art. 1.282 CC), sin olvidar que, por constituir el contrato un todo orgánico e indivisible, las cláusulas que lo integran no pueden interpretarse aisladamente sino unas por las otras, a fin de atribuir a las dudosas el sentido que resulta del conjunto de todas (1.285 CC)'.'

QUINTO.- Por tanto, atendiendo a la interpretación de los preceptos referidos, nos encontramos que a efectos de dilucidar cuál es el salario real que ha de tenerse en cuenta a efectos del premio de vinculación, el Convenio Colectivo no define en el art. 36 que ha de entenderse por salario real y pese a que en el mismo no se recoge, lo cierto es que sí lo hace el art. 27 de dicho Convenio, en donde expresamente se da una definición de lo que ha de entenderse por salario real. De esa manera, las partes firmantes del Convenio sí determinaron un precepto en donde se define que es el salario real y en el que se excluye expresamente todas las partidas a las que se recogen en dicha norma paccionada.

En la sentencia que refiere el recurrente y dictada por esta Sala, se planteaba el tema relativo a la exclusión del salario real de determinados conceptos extrasalariales como eran el plus de vestuario y el de transporte. En ella no se trató del tema relativo a las pagas extraordinarias pero, en todo caso, el contenido del art. 27 del Convenio es claro al excluir del concepto de salario real todas las partidas que recoge y como quiera que expresamente se pactó la definición de lo que ha de entenderse por 'salario real' en dicha norma, conforme a las reglas de interpretación de los contratos, es claro lo que en la misma se indica, por lo que el recurso de suplicación ha de desestimarse y confirmar la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia recoge una interpretación conforme a la sentencia trascrita cuyos fundamentos reitera esta Sala. El concepto salario real debe ser el contenido en el artículo 27 en cuanto se hace una definición de salario, siendo la incapacidad temporal una situación distinta con una regulación especifica. Si la voluntad de las partes hubiera sido desvincularse en el premio de vinculación de la definición de salario real establecida anteriormente, así lo hubieran expresado en el artículo 36 como así se realiza para el complemento de incapacidad temporal en el artículo 30.

El recurso de SINDICALISTAS DE BASE debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- La sentencia de instancia considera aplicable al plus de transporte y a los fondos sociales la revisión del artículo 7 del convenio, frente a lo que se alza ASHOTEL al considerar que la revisión sólo se fija para los conceptos salariales, siendo indiscutido que el plus de transporte y los fondos sociales no tienen tal carácter.

Artículo 7 Revisión salarial

Los conceptos económicos del presente Convenio para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2018 y el 30 de junio de 2022 se establecen en las tablas salariales del Anexo I del presente Convenio, entendiendo que el incremento establecido en el salario base respecto a las tablas salariales del 1 de julio de 2017 al 30 de junio de 2018, (BOP 31/07/17), por encima del 3% tendrá el carácter de absorbible de los salarios establecidos en el pacto salarial de empresa o mejora individual que perciba el trabajador/a.

El incremento para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2019 y el 30 de junio de 2020 será del 2,75 %.

El incremento para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2020 y el 30 de junio de 2021 será del 2,5 %.

El incremento para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2021 y el 30 de junio de 2022 será del 2 %.

El artículo 7 como bien dice ASHOTEL se rubrica REVISIÓN SALARIAL. El artículo 1281 del Código Civil dispone que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

La intención de las partes negociadoras se enuncia claramente cuando refiere que se trata de un artículo que regula la revisión salarial, siendo que los conceptos de plus de transporte y fondos sociales no tienen tal carácter en el convenio colectivo, a ellos no puede estar referido el artículo.

Y no sólo su rubrica indica que estamos ante una regulación de la revisión conceptos salariales, también su propia redacción. Se dice los conceptos económicos del convenio se establecen en las tablas salariales del anexo I. Si regula los conceptos económicos de las tablas salariales, es claro, que regula sólo los conceptos de las mismas, en los que sólo se recogen conceptos salariales y no extrasalariales, como el propio nombre indica 'tablas salariales'. El plus de transporte y los fondos sociales tienen una regulación especifica en los correspondientes apartados del convenio colectivos, artículos 35 y 45, sin que se prevea para los mismos revisión alguna, por cuanto la revisión que contempla el convenio colectivo es sólo salarial.

Que se contemplará la revisión de los fondos sociales en anteriores convenios del sector no es indicio en favor de la tesis sindical, sino al contrario. Si en el presente convenio no se contempla expresamente la revisión de los fondos sociales y el plus de transporte, es porque así lo ha querido la voluntad negociadora del convenio que no puede suplir una interpretación del mismo.

No habiéndolo entendido en este sentido la Magistrada de Instancia, procede revocar parcialmente la sentencia, estimando el recurso de ASHOTEL.

SEXTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SINDICALISTAS DE BASE frente a la sentencia de 21 de mayo de 2021.

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. ASOCIACION HOTELERA Y EXTRAHOTELERA DE TENERIFE LA PALMA LA GOMERA Y EL HIERRO ASHOTEL, contra la sentencia de 21 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000797/2020-00, sobre conflicto colectivo, con revocación de la misma y desestimación íntegra de la demanda. ?Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.