Sentencia Social Nº 6352/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1671/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939 Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0000293 Equipo/usuario: PM Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001671 /2016 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000079 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: David
ABOGADO/A: JUAN RAFAEL PAZOS PESADO
PROCURADOR: RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1671/2016, formalizado por David , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 79/2015, seguidos a
instancia de David frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª David presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de enero de dos mil dieciséis .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. David , con D.N.I. no NUM000 , nacido el día NUM001 .1968, pensionista de la Seguridad Social con el n° NUM002 , fue declarado en la situación de incapacidad laboral permanente absoluta en 2014 al presentar adenocarcinoma de recto pT2pNO estadio 1, amputación abdómino perineal, porta bolsa de colostomía. Limitado para actividades con repetidos aumentos de presión abdominal, flexoextensiones repetidas de tronco, actividades que requieran dispositivos (arneses) o indumentaria especial. Será precisa existencia de adecuados servicios higiénicos en el lugar de trabajo y que éste sea compatible con el cuidado .y manejo de la ostomía.

SEGUNDO.- El INSS inició de oficio expediente de revisión y en fecha 30 de octubre de 2014 dictó resolución declarando que el actor se encontraba en situación de incapacidad permanente total por mejoría. Frente a la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa que fue desestimada el 30 de diciembre de 2014.

TERCERO.- Los padecimientos actuales del demandante son: Adenocarcinoma de recto estadio pT2pNO estadio 1, amputación abdómino perineal, colostomía permanente. Reflujo gastroesofágico. Limitado para actividades con repetidos aumentos de presión abdominal, flexoextensiones repetidas de tronco, actividades que requieran dispositivos (arneses) o indumentaria especial. Será precisa existencia de adecuados servicios higiénicos en el lugar de trabajo y que éste sea compatible con el cuidado y manejo de la ostomía.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. David contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta y, en consecuencia, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con efectos desde el 30 de octubre de 2014, al pago de una pensión vitalicia del l00% de la base reguladora en las condiciones y con los efectos legales y reglamentariamente previstos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó la demanda en la que el actor postulaba su derecho a ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, al haber sido, ésta última situación, dejada sin efecto por resolución del INSS en la que, tras la revisión (por mejoría) de dicho grado incapacitante, se disponía que el demandante se encontraba afecto del grado de incapacidad permanente total. Frente a ella, interpone recurso la representación procesal de la Entidad Gestora, construyéndolo a través de un único motivo de suplicación, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , en el que denuncia infracción, por aplicación indebida, del art. 200 2º de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 194 5º del mismo texto legal , por estimar, en esencia, que las dolencias que padece el actor han mejorado y ya no la incapacitan de manera permanente para toda profesión u oficio. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- La cuestión litigiosa está centrada en determinar, por tanto, si las dolencias que padece el actor permiten que siga siendo acreedor de una incapacidad permanente absoluta, tras haber revocado la sentencia de instancia la resolución del INSS que había revisado la incapacidad permanente absoluta reconocida en el año 2014 por mejoría. La sentencia declara a la actora, de nuevo, en situación de incapacidad permanente absoluta discrepando la entidad gestora de dicha calificación.

En primer lugar, debe decirse que inalterado el relato fáctico por incombatido no se ha acreditado la mejoría que justifica la revisión, pues las dolencias se describen prácticamente del mismo modo, esto es, las derivadas del adenocarcinoma de recto que precisó la amputación abdómino-perineal portando bolsa de colostomía.

Tampoco de las limitaciones que se derivan de dicho diagnostico se determina que pueda apreciarse la mejoría. Tanto antes como ahora, el Informe de valoración médica indica que el actor está limitado para actividades con repetidos aumentos de presión abdominal, flexo-extensiones repetidas de tronco, actividades que requieran dispositivos (arneses) o indumentaria especial; además precisa de adecuados servicios higiénicos en el lugar de trabajo y que éste sea compatible con el cuidado y manejo de la bolsa.

La juez pone de manifiesto también que la mejoría no ha podido concurrir dado el escaso tiempo transcurrido desde que se le reconoció la IPA en abril a hasta que se le revisa en octubre del mismo año, dada la naturaleza de las dolencias padecidas.

En definitiva estamos ante el mismo cuadro clínico y el mismo grado incapacitante teniendo en cuenta que este grado de incapacidad permanente se conceptúa en nuestras normas, art. 137.5 de la LGSS , texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio, que sigue siendo el aplicable dada la fecha del hecho causante (30 de octubre de 2014), como la situación de quien por enfermedad o accidente presenta unas reducciones funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, encontrándose en esta situación aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y quien sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986 ; de 23 de febrero de 1990 , entre otras).

No apreciamos, pues, que haya cometido la sentencia recurrida la vulneración jurídica atribuida, determinación que obtenemos a la luz de las dolencias del trabajador y la incidencia de su estado físico en su capacidad laboral. Debe tenerse en cuenta pues, no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, y en ese contexto, las posibilidades del actor se ven seriamente reducidas hasta el punto de hacer inviable que la misma pueda desempeñar un trabajo remunerado. Lo expuesto provoca la desestimación del motivo de impugnación y con ello del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS, contra la sentencia de fecha 20 de enero del año dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Pontevedra , en proceso sobre revisión de incapacidad, promovido por don David , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.