Sentencia Social Nº 6359/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2832/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8044600

F.S.

Recurso de Suplicación: 2832/2014

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 30 de septiembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6359/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Ramón frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 23 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 923/2012 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28-9-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimo la demanda presentada por D. Ramón contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a los organismos demandados de los pedimentos habidos en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El demandante nació el NUM000 de 1963 en situación de alta o asimilada al alta en el régimen general de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de oficial de primera de la construcción-conserje . (Expediente administrativo)

2º.- En fecha de 8 de marzo de 2012 fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó no declarar al demandante en ningún grado de incapacidad permanente, denegando el derecho a prestaciones económicas al no reunir los requisitos propios de incapacidad permanente. En la citada resolución se hace constar que por resolución de esta Dirección Provincial de 22 de diciembre de 2009 se determinó no haber lugar a declarar al demandante en situación de incapacidad permanente en grado alguno , que se desestimó la reclamación previa sin perjuicio al trámite a efectuar a través del departamento de convenios internacionales, que reúne el período mínimo de cotización exigible para tener derecho a la prestación ya que acredita 1485 días en España y 3624 en Ecuador. Que se solicitó la prestación en fecha de 27 de octubre de 2009 encontrándose en situación asimilada a la de alta por paro subsidiado en demanda de empleo. Que en dictamen del UVAMI de 27 de noviembre de 2009 se hace constar ' paciente en estudio por algias generalizadas de características mecánicas de predominio de raquis lumbar, codos y rodillas sin limitaciones funcionales significativas'.(Expediente administrativo )

Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución expresa desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.

3º.- El demandante padece en la actualidad lumbalgia crónica sin signos clínicos de afectación radicular con incipientes signos degenerativos L5S1 y radiculopatía S1 derecha leve, intervenido de epicondilitis en el codo izquierdo ahora está pendiente de operación del codo derecho, disnea a grandes esfuerzos con moderada alteración en el funcionalismo pulmonar y sin repercusión en el intercambio de gases y elevación del diafragma derecho actualmente pendiente de estudio y valoración por lo que respecto de esta patología no se han agotado todas las posibilidades terapéuticas , omalgia izquierda y tendinosis leve en el supraespinoso y aún más leve en el infraespinoso, por esta patología no se han agotado todas las posibilidades terapéuticas ( Informe médico forense).

4º.- De abril de 1988 a febrero de 2002 fue auxiliar administrativo en Ecuador, de julio de 2005 a marzo de 2008 oficial de construcción, de agosto de 2009 a septiembre de 2009 conserje. ( Documental de la parte demandante )

5º.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 939'33 euros. El porcentaje que le correspondería al INSS español es del 26'04 % al ser un expediente fruto del convenio hispano - ecuatoriano. ( Hecho no controvertido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Ramón invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia para que se haga constar las dolencias que propone al amparo de los informes que refiere , lo que debe ser desestimado por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer el contenido de los informes que propone atendiendo a su propia valoración subjetiva frente a la prueba ( el informe del médico-forense) realizada por el juzgador de instancia, que debe prevalecer a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por aquél y que no es aceptable sustituir la valoración que hace el juzgador sobre la prueba por la subjetiva de la recurrente .

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 137.4 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

En concreto, la recurrente considera que la actora debe ser declarada afecta de una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de oficial 1ª dela construcción.

No obstante, las pretensiones de la recurrente no pueden ser estimadas por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente), el actor presenta lumbalgia crónica sin signos clínicos de afectación radicular con incipientes signos degenerativos L5S1 y radiculopatía S1 derecha leve, intervenido de epicondilitis en el codo izquierdo ahora está pendiente de operación del codo derecho, disnea a grandes esfuerzos con moderada alteración en el funcionalismo pulmonar y sin repercusión en el intercambio de gases y elevación del diafragma derecho, patología actualmente en estudio y valoración por lo que no se han agotado las posibilidades terapeúticas, omalgia izquierda y tendinosis leve en el supraespinoso y aún más leve en el infraespinoso, por esta patología no se han agotado las posibilidades terapeúticas. Con tales dolencias no podemos declarar al actor afecto del grado de incapacidad permanente total que pretende pues la lumbalgia crónica no presenta signos de afectación radicular y la radiculopatía S1 derecha es leve.. En las restantes patologías consta que no se han agotado las posibilidades terapeúticas ( en el informe médico-forense que valora como preferente la magistrada de instancia, se hace constar en relación a la disnea a grandes esfuerzos con moderada alteración en el funcionalismo pulmonar y sin repercusión en el intercambio de gases y elevación del diafragma derecho que se está realizando estudio en el Hospital de Bellvitge y en relación a la omalgia izquierda, la tendinosis en el supraespinoso e infraespinoso ha realizado tratamiento médico farmacológico y rehabilitador, sin que se hayan agotado las posibilidades terapeúticas), lo que ni siquiera discute la recurrente en su recurso alegando que las posibilidades de curación sean inciertas o a largo plazo, lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones y la confirmación la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Ramón contra la sentencia del juzgado social 9 de BARCELONA, autos 923/2012, de fecha 23 de octubre de 2013, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.