Sentencia Social Nº 636/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1500/2005 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN 1500/05-MDM

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A Coruña, veintiuno de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001500 /2005 interpuesto por D. Luis Andrés y Dª Marina contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Andrés y Dª Marina en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD, siendo demandado FUNDACIÓN HOSPITAL VIRXE DA XUNQUEIRA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 693/04 y 694/04, acumulados, sentencia con fecha dieciséis de Diciembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1.- Los actores, D. Luis Andrés y Da Marina , prestan servicios laborales para la Fundación demandada 9 de diciembre de 1999 y 2 de mayo de 2000 respectivamente, con la categoría profesional de facultativo especialista en ginecología y radiología respectivamente percibiendo ambos la misma retribución de 17,82 euros la hora ordinaria en el año 2002 y de 18,52 euros la hora ordinaria en el 2003.- 2._ El actor D. Luis Andrés ha realizado un total de 1957 horas en el año 2002 y un total de 1.268 horas en el año 2003 (hasta el 31-8-2003) sumadas las horas de la jornada ordinaria y las horas de guardia de presencia física. Que dicho actor libró un total de 105 horas en el año 2002 y 37 horas en el año 2003 (hasta el 31-8-2003) después de guardias de presencia física. Del total de horas presenciales en 2002 (536 horas), 356 horas lo fueron en días laborables, y el resto en sábados, domingos y festivos. En el año 2003, del total de horas presenciales en guardias hasta el 31-8-2003 (297 horas) 232 horas lo fueron en días laborables y el resto en sábados, domingos y festivos (85 horas).- 3.- La actora Da Marina ha realizado un total de 2.119 horas en el año 2002 y un total de 2.068 horas en el año 2003 (hasta octubre/2003 realizó 1.800 horas). Que dicha actora disfruta de libranzas por las guardias realizadas en fin de semana el viernes de la semana siguiente en el turno RAD 2 lo que supone 322 horas. Del total de horas presenciales en 2002 (394 horas) 255 horas lo fueron en días laborables, y el resto en sábados, domingos y festivos. En el año 2003, del total de horas presenciales en guardias (458 horas) 352 horas lo fueron en días laborables y el resto en sábados, domingos y festivos.- 4.- Que dichas horas compensadas con descanso lo son por las horas de presencia realizadas en horario laborable nocturno de lunes a viernes de 0,00 horas a 8,00 horas; por la horas de presencia realizadas en domingos y festivos y por los sábados. No se le ha devuelto por parte de la demandada las horas de presencia en horario laborable diurno desde las 8,00 horas a 24,00 horas.- 5.- En fecha 3 de marzo de 2004 se celebró el acto de conciliación administrativa ante el SMAC con el resultado de SIN AVENENCIA y la demandada en virtud de papeleta de fecha 18 de febrero de 2004, habiendo interpuesto además los dos demandantes reclamación previa en fecha 12 de agosto de 2004.- 6 - Los actores perciben en concepto de retribución variable el de guardias mixtas.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Andrés y Dª Marina , debo absolver y absuelvo a la FUNDACIÓN VIRXE DA XUNQUEIRA de las pretensiones de la demanda.".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda articulada por Luis Andrés y Marina frente a la empresa "Fundación Hospital Virxen da Xunqueira", se alza en suplicación la parte demandante, solicitando, con apoyo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados e interesando, al amparo del apartado c) del propio precepto, el examen de las normas sustantivas y de la Jurisprudencia aplicadas, para postular en el suplico del recurso que se revoque la resolución impugnada y se estimen las demandas planteadas condenando a la empresa demandada a abonar a Luis Andrés la suma de 5.285,91 Euros y a Marina la cantidad de 15.733,91 Euros.

SEGUNDO. En el ámbito de la revisión fáctica interesan, en primer lugar, la modificación del ordinal primero del relato histórico de la sentencia "a quo", pretendiendo que la mención que allí se hace a que la retribución de la hora ordinaria fue de 17,82 Euros en el año 2002 y de 18,52 Euros en el año 2003, se sustituya por la afirmación de que la retribución de la hora ordinaria fue de 20,97 Euros en el año 2002 y de 21,79 Euros en el año 2003, sin que haya de tener acogida la revisión postulada por los demandantes pues, por mas que la documental que invocan, a la sazón, el Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas (DOG 16/5/2002) obrante a los folios 122 a 149, no deviene hábil y asaz para la revisión como se desprende de inveterada doctrina y resoluciones de los Tribunales laborales, por todas las sentencias del Tribunal Supremo de 28/4/1990 y 12/12/19901990 y de esta propia Sala de lo Social de Galicia , sentencias de 21/7/1995 y 30/4/1996 , entre otras, en orden a que los Convenios Colectivos son fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y carecen de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación, no puede soslayarse que, en todo caso, a tenor de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, el error de interpretación o valoración de la prueba que avale y justifique la revisión, ha de evidenciarse esencialmente del documento o documentos que demuestren su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis, operaciones matemáticas o razonamientos por lo que se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada, de manera que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador "a quo" lo que no acaece en el caso que nos ocupa en el que los recurrentes llevan a cabo una serie de operaciones y cálculos partiendo del Convenio Colectivo aplicable para extraer las conclusiones que favoreciesen sus pretensiones, de manera que ha de rechazarse la modificación fáctica postulada en el apartado A) del motivo primero, debiendo de permanecer inalterado el ordinal primero del relato histórico de la sentencia impugnada, en tanto que pretendiendo la parte actora, con el mismo amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley Adjetiva Laboral, la revisión del hecho probado segundo a fin de que se añada un párrafo consistente en: "el actor, tras finalizar una guardia mixta (con horas de presencia física) a las 8 horas de la mañana, continúa con su actividad e inicia la siguiente jornada laboral (de 8 a 15 horas). Únicamente, cuando realiza guardia el fin de semana, libra el viernes siguiente a la guardia", a cuyo efecto invoca el expediente administrativo y en concreto los certificados obrantes a los folios 150 a 153, con remisión al apartado 1º.a).1 del certificado de referencia, cabe señalar que no ha de tener acogida tal pretensión pues, por mas que no se evidencia error en la hermenéutica de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, no puede soslayarse, en atención a inveterada doctrina de ociosa cita, que el documento en que se base una pretensión de modificación de hechos probados ha de ser literosuficiente, esto es contundente e indubitado "per se", sin necesidad de interpretación alguna, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador de instancia se contradigan con documentos que sin acudir a deducciones o interpretaciones pongan de relieve lo contrario a lo afirmado o negado en sentencia recurrida, sin que en el caso que nos ocupa se desprenda, de manera literal y directa, sin necesidad de valoraciones o interpretaciones, lo que pretende incorporar la parte recurrente que, por otra parte, no se ofrece con trascendencia asaz en relación con la sustanciación del pleito. En consonancia con todo ello, debe mantenerse incólume el hecho probado segundo del relato fáctico.

TERCERO. Aún en el ámbito de la revisión de los hechos probados, interesa la parte actora, en los apartados C) y D), respectivamente, la modificación del ordinal tercero, ofreciendo redacción alternativa y del ordinal cuarto, a cuyo efecto propone el correspondiente texto, apoyando sus pretensiones de revisión, en el caso del apartado C) en los certificados obrantes a los folios 210 a 205 y en el del apartado D) en los certificados que se plasman en los folios 150 a 153 y 210 a 205 de los autos, siendo así que, por mas que no es pacífica la idoneidad de los certificados de empresa a efectos de la revisión, cabe señalar que, en todo caso, la modificación de los hechos consignados como probados por el Juzgador debe fundamentarse en concreto documento o prueba pericial que, obrante en autos, patentice - sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos - el error del Juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta, respecto de la prueba practicada en Juicio, le otorga el artículo 97 de la Ley Procesal Laboral , que no puede verse afectada, ni desvirtuada, por conclusiones distintas o valoraciones diversas de parte interesada, ya que ello supondría tanto como un desplazamiento en la función de enjuiciar que corresponde a Jueces y Tribunales y sin que haya posibilidad de recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del Juzgador, lo que aplicado al caso de autos determina el rechazo de las pretensiones de revisión antes citadas, pues, por mas que no se constatan esenciales puntos de contradicción entre lo plasmado en la sentencia y el texto ofrecido por la parte actora, tampoco invoca ésta, prueba hábil y asaz que, de manera directa, literosuficiente y sin necesidad de conjeturas o razonamientos, evidencie la concurrencia de error de valoración de prueba que avalase las modificaciones postuladas y antes referidas, de manera que han de permanecer inalterados los ordinales tercero y cuarto de la resultancia fáctica de la sentencia objeto del presente recurso.

CUARTO. En sede jurídica, denuncian los demandantes, en primer lugar, la infracción de los artículos 35.1 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Sentencia de 8/10/2003 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de impugnación del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Sanitarias o Empresas Públicas por la que se declara la nulidad del artículo 24.1.1 del Convenio Colectivo en cuanto excluye de la consideración de horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que, sumadas a la jornada ordinaria, excedan de la jornada máxima legal de 40 horas semanales y, en un segundo apartado, la infracción del artículo 24.1.2 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOG de 16.5.2002, en relación con el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y, así las cosas, en línea con recientes sentencias de esta misma Sala, relativas a asuntos de análogas características al presente, sin soslayar que la sentencia "a quo" ya dejó patente que la jornada anual máxima legal es la de 1.840 horas y, asimismo, que las horas de guardia de trabajo efectivo que, sumadas a las horas de jornada ordinaria, superen ese máximo legal anual, son horas extraordinarias, si bien consideró la Juzgadora de instancia que no los actores no tenían derecho a diferencias salariales en atención a las compensaciones con descansos y a haberles sido retribuidas como guardias de presencia física, cabe establecer que la sentencia del Tribunal Supremo de 8/10/2003 , dejó patente que hay que referirse a dos puntos concretos, el primero, relativo a la jornada anual máxima legal establecida en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , que puede ser superado en hasta 80 horas extraordinarias anuales, o con el límite más flexible establecido para la prevención o reparación de siniestros - artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores - estableciendo, a tal efecto, que "el artículo 24 del Convenio es ilegal en la medida en que permita que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias" y aseverando que "la exclusión de las guardias del cómputo de la jornada puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo", aunque "no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo", añadiendo la propia sentencia del Tribunal Supremo que "es obvio que estamos ante un régimen laboral común; no ante una relación estatutaria, ni ante un régimen especial de jornada establecido en virtud de la autorización del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores", y en segundo lugar o punto segundo , el límite referido a la jornada anual máxima convencional establecida en el artículo 19 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOG de 16.5.2002, que es de 1.655 horas en 2002 y de 1.624 horas en 2003, un límite que - a diferencia del legal anterior - se considera disponible, de manera que "lo que, en definitiva, viene a decir el convenio es que en el caso del personal que realiza guardias la jornada ordinaria no está integrada sólo por el tiempo fijado en el artículo 19 , sino también por aquél que resulte de la aplicación de las guardias, conforme al artículo 25 con el límite de la jornada máxima legal a que ya se ha hecho referencia". También se añade, sobre la retribución de las horas de guardia, que, aparte de no haber razonado la afirmación de que su retribución es inferior a la de la hora ordinaria, "si se trata de horas ordinarias el convenio es libre para fijarla en la cuantía que estime procedente sin más límite que el derivado del salario mínimo interprofesional", por lo que la meritada sentencia del Tribunal Supremo supuso, en realidad, una modificación en las categorías utilizadas que el Convenio Colectivo estableció para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOG de 16.5.2002, que distinguía entre las horas ordinarias, que alcanzaban las 1.655 horas en 2002 y las 1.624 en 2003 - artículo 19 - y que se retribuían con el salario base de convenio - artículo 28.1.2 - y las horas de guardias, que, en el supuesto de guardias de presencia física, eran 500 anuales - artículo 25 - y se retribuían con un complemento de guardias - artículo 28.1.3 - así como las horas extraordinarias, que eran las que, sin computar las horas de guardia, superaban la jornada anual ordinaria, y que, como criterio prioritario, se compensarían con tiempo libre retribuido de duración equivalente al 150% a disfrutar en tres meses siguientes, o, no siendo ello posible, se retribuían con el 150% del valor de la hora ordinaria si realizadas en días laborales, o con el 175% si realizadas en domingo o festivo, de manera que l socaire de la tan citada resolución doctrinal, es dado considerar que las horas de guardias son, ex artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , o bien horas ordinarias u horas extraordinarias, y, a los efectos de esa distinción, tratándose de un régimen laboral común, cabe entender que la jornada anual - siendo irrelevante la referencia semanal - máxima legal es la de 1.840 horas que se trata de una regulación mínima, a tenor de lo dispuesto en las Directivas 1993/104/ CE, de 23 de noviembre de 1993 y 2003/88 / CE, de 4 de noviembre de 2003 , si bien ello no constituye base para el éxito de las pretensiones auspiciadas por los demandantes - recurrentes pues no es acogible la tesis por ellos defendida relativa a que las horas de guardias de presencia física que superen la jornada anual máxima legal deban ser compensadas con la retribución pactada para las horas que, en el artículo 24 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOG de 16.5.2002, se conceptuaban como horas extraordinarias, pues por mas que ello no se desprende de la sentencia, antes citada, del Tribunal Supremo, el Convenio Colectivo contempla - artículo 24.1.1 - una retribución para las horas conceptuadas de extraordinarias con expresa exclusión de las horas correspondientes a guardias, de modo que lo previsto en la norma no es aplicable, por extensión, a las horas extraordinarias que sean correspondientes a guardias, siendo de tener presente, en todo caso, que la cuestión litigiosa se refiere, en esencia, a la reclamación de diferencias salariales - así se proclama en el motivo segundo del recurso - con la finalidad de que las horas de guardias que, según el régimen laboral común, se califiquen de extraordinarias, se retribuyan en los términos establecidos en el convenio colectivo aplicable para las horas extraordinarias que no sean horas de guardias, y tales pretensiones, deben ser rechazadas, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Luis Andrés y Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña de fecha 16/12/2004 en autos nº 693/04 y 694/04, acumulados, instados por aquellos frente a la empresa "Fundación Hospital Virxen da Xunqueira", sobre reclamación de cantidades, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.