Sentencia Social Nº 636/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2468/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0002468/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00636/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 636/2008

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

En Madrid, a quince de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 636/2008

En el recurso de suplicación nº 2468/2008, interpuesto por SULA RESTAURACION, S.L., representada por la Letrada Dª

Yolanda Gallego Garrido contra la sentencia nº 389/2007 dictada por el Juzgado de lo Social Número 7 de los de Madrid, en autos núm. 556/2007, siendo recurrido Dª Isabel , representado por el Letrado D. Andrés Prieto Chaparro, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DOÑA Isabel contra SULA RESTAURACION, S.L., en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha veinte de noviembre de dos mil siete , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Que Dña. Isabel trabajó para la empresa Sula Restauración, S.L., con antigüedad de 16-11- 2006, categoría de camarera y salario mensual prorrateado de 975,88 euros.

SEGUNDO.- Que el día 21 de mayo se entregó a la demandante carta de despido, folio 4, que es del tenor literal siguiente:

Me dirijo a Vd. Con objeto de comunicarle que, dado su comportamiento en las últimas semanas y a la vista de que, pese a las conversaciones mantenidas, persiste en su actitud de disminución voluntaria y continuada en el rendimiento en el trabajo, la Dirección de la Empresa ha decidido proceder a la RESOLUCIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO con efectos de hoy, día 21 de mayo de 2007, por despido disciplinario que se fundamentada en los motivos expuestos y que se concreta en lo siguiente:

Se ha venido detectando una notable falta de interés en el desarrollo de sus funciones como camarera desde hace varias semanas y faltando a su puesto de trabajo. Se le ha instado en diversas ocasiones para que modificara su actitud y cumpliese con los cometidos encomendados, el único resultado obtenido ha sido que Vd. insiste en su posición y actitud, llegando a tales desavenencias con la Dirección que las discrepancias, a la fecha actual, resultan insolubles.

Dada su actitud y la disminución voluntaria y continuada en su rendimiento en el trabajo, sin motivo que lo justifique, incumpliendo con ello sus deberes contractuales, le comunicamos que, con fecha día 21 de mayo de 2007 queda resuelto su contrato de trabajo, por DESPIDO DISCIPLINARIO, basado en un incumplimiento MUY GRAVE de sus deberes contractuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 54.1 y 2 e) del Estatuto de los Trabajadores , y con los requisitos de forma previstos en el artículo 55 del mismo texto legal.

Tiene a su disposición, la liquidación legal correspondiente.

TERCERO.- Que la actora ha trabajado en los siguientes periodos: del 4-07 al 31-07-2007 para Bar Techos Bajos, S.L., los 31- 07, 04-08, 06-08 a 12-08, 14-08 A 19-08, 21-08 A 24-008 A 26-08 y 26-08-07 para Flexiplan S.A. ETT percibiendo prestaciones por desempleo de 03-06 a 03-07-2007.

Siendo la certificación de fecha 04-09-07, folios 18 a 24.

CUARTO.- Que el procedimiento ha sido objeto de dos suspensiones por inaxistencia al acto del juicio oral de letrado de la actora y por tener otro señalamiento, folios 25 a 32.

QUINTO.- Que el contrato suscrito por las partes lo fue en la modalidad de Eventual por circunstancias de la producción con duración hasta el 15-06-2007, folios 45 y 46.

SEXTO.- Que ha actora no ha ostentado ni ostenta cargos de representación sindical o unitaria en la empresa, que tiene menos de 25 trabajadores.

SEPTIMO.- Se celebró la preceptiva conciliación en 06-06-2007, con el resultado de "Sin Avenencia", folio 5.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que estimando como estimo la demanda instada por Dña. Isabel contra Sula Restauración, S.L., debo declarar y declaro Improcedente su despido y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la demandante la cantidad de 853'91 euros por indemnización y 390'36 euros por salarios de tramitación.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por SULA RESTAURACION, S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa SULA RESTAURACIÓN SL, condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente o abonarle la cantidad de 853, 91 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir por importe de 390, 36 euros, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a)la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b)el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el segundo motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, la adición de un nuevo ordinal, que se ajuste al siguiente tenor literal: "Con fecha 21 de mayo de 2007, la empresa comunicó a la demandante que reconocía la improcedencia del despido, abonándosele en ese acto la cantidad de 748, 19 euros en concepto de indemnización por despido improcedente", lo que basa en el documento que obra al folio 49 de autos.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, debe rechazarse la modificación propuesta por la demandada, pues el documento que obra al folio 49 no fue reconocido por la parte actora y la empresa ni si quiera solicitó la prueba de interrogatorio o confesión judicial con el objeto de que la trabajadora reconociera que era su firma la que obraba en el mismo.

TERCERO.- El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que no procedería el abono de salarios de tramitación habida cuenta que la empresa el mismo día del despido entregó comunicación a la actora en la que reconocía la improcedencia del despido y abonaba la correspondiente indemnización.

No puede prosperar tampoco este motivo, pues no ha prosperado la modificación del relato fáctico y consecuentemente no puede aceptarse que existiera ese reconocimiento de la improcedencia del despido ni que en las 48 horas inmediatas a que aquel se produjera el abono de la indemnización, por lo que no sería de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo por ello desestimarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 56.1 de del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 110 la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que la indemnización ha sido incorrectamente calculada y a la demandante le correspondería la de 748, 19 euros teniendo en cuenta el salario de 975, 88 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras y que el contrato se inició el 16 de noviembre de 2006 y se extinguió con efectos de 21 de mayo de de 2007.

Debe estimarse en parte tal pretensión, pues teniendo en cuenta los referidos elementos la indemnización que correspondería a la trabajadora sería de 756, 31 euros, por lo que se reduce la misma al referido importe, estimándose en esos términos el recurso formulado.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto, contra la sentencia de 20 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid de, en autos número 556/07 , seguidos a instancia de la empresa SULA RESTAURACIÓN SL contra Dª Isabel , en materia de despido y en su consecuencia revocamos aquélla, y con estimación de la demanda declaramos que el cese de la actora constituye un despido improcedente y condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 756'31 euros , y al abono de los salarios de tramitación devengados por importe 390'36 euros

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024682008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.