Sentencia Social Nº 636/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3041/2009 de 18 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003041/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3041/09

Sentencia número: 636/09

S.

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

-Presidente-

Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la villa de Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3041-09, formalizado por el Sr. Letrado D. GUILLERMO PÉREZ COSÍO MARISCAL, en nombre y representación de DOÑA María Angeles y DOÑA Dolores contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID, en sus autos número 1341-08, seguidos a instancia de DOÑA María Angeles y DOÑA Dolores frente a "FERROCARRILES DE VÍA ESTRECHA (FEVE)" y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Las demandantes han prestado servicios para FEVE con las siguientes circunstancias personales:

María Angeles desde el 20-2-91 con categoría de técnico fuera de convenio y salario de 2.196,19 euros mensuales con prorrata.

Dolores desde el 19-9-01 con categoría de oficial 1° administrativo y salario de 1.672,75 euros mensuales con prorrata.

SEGUNDO.- La Sra. María Angeles ha trabajado siempre en la Dirección de Comunicación de FEVE con tareas de relaciones con los medios si bien desde junio de 2008 se le asignan las funciones que se indican en la carta de despido y que se dan por reproducidas.

La Sra. Dolores ha tenido asignadas funciones de secretaria del director de comunicación pasando en febrero de 2008 a realizar tareas de apoyo a la secretaría, organización de reuniones, publicidad y relaciones públicas.

TERCERO.-En junio de 2008 se produjo un cambio en la dirección de FEVE que afectó al Presidente de la entidad siendo nombrado el Sr. Diego y a su Director de Comunicación, puesto para el que se nombra al Sr. Isidro .

CUARTO.- Éste último procede a realizar una reestructuración de su departamento, apreciando que existe una carencia de técnicos y una sobranza de administrativos que concreta en dos personas en Madrid, las demandantes, y otra en Gijón cuyos puestos carecen de contenido pues sus tareas se realizan por otras personas adscritas a la Dirección de Comunicación.

QUINTO.-Mediante cartas, que se dan por reproducidas, de 29 de septiembre de 2008, se procede al despido objetivo de las demandantes.

SEXTO.- La Sra. Dolores ha estado en IT desde agosto de 2006 a febrero de 2008 y la Sra. María Angeles estuvo en IT en el periodo 4-5-06 a 13-4-07.

SEPTIMO.-En las elecciones sindicales para cubrir el comité de empresa del centro de Madrid, celebradas en 2003, fueron elegidas las demandantes que se presentaron por el sindicato Solidaridad Ferroviaria al que se encuentran afiliadas.

En las elecciones a este órgano celebradas en 2007 fueron elegidos cuatro trabajadores de UGT y uno de CCOO.

OCTAVO.- La Sra. María Angeles ha sido nombrada por su sindicato delegada de la sección sindical de Madrid.

NOVENO.-Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo las demandas formuladas por Dª María Angeles y Dª Dolores y confirmo en su integridad los despidos objetivos acordado por FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA el 29-9-08, absolviéndola de las pretensiones deducidas en su contra.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2 de junio de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 2 de septiembre de 2009, señalándose el día 16 de septiembre de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Las Sras. María Angeles y Dolores vieron extinguidas el 30 de septiembre de 2008 las relaciones laborales que mantenían con la empresa "Ferrocarriles de Vía Estrecha", al haber decidido ésta su despido objetivo por causa organizativa. Impugnada esa decisión ante el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, dictó éste sentencia desestimatoria de fecha 13 de enero de 2009 , que las actoras recurren con amparo en los apartados b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- Como modificación del relato fáctico fijado en instancia se propone añadir un nuevo hecho declarado probado que exprese: "El sindicato Solidaridad Ferroviaria durante los últimos tiempos ha venido manteniendo una actividad reivindicativa en la empresa FEVE como muestran las SSTS de 14 enero de 2008 que dispuso el pago de atrasos al personal adherido a un pacto extraestatutario y de eficacia limitada y de 23 de julio de 2008 que mantuvo la condena impuesta a la empresa FEVE por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por incurrir en comportamiento sindical al no permitir a Solidaridad Ferroviaria el uso de correo electrónico e Internet. Finalmente, así como el ATS de 4 de diciembre de 2007 que inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa FEVE contra una sentencia del TSJ del Principado de Asturias que conformó otra del Juzgado de lo Social nº 12 de Gijón declarando nulas las medidas adoptadas contra una empleada a raíz de su afiliación al Sindicato Solidaridad Ferroviaria".

Comprobada la documental citada en recurso en apoyo de dicha revisión, dejaremos constancia de las referidas resoluciones judiciales y de las materias litigiosas planteadas en esos procesos.

TERCERO.- El recurso lleva a cabo una amplia exposición de la doctrina constitucional aplicable a propósito del reparto de la carga probatoria entre las partes procesales establecido en el art. 179 L.P.L . Una vez efectuada, pasa a pormenorizar las razones por las que en este caso concreto, debe entenderse que concurren indicios reveladores de lesión de derecho fundamental; en concreto por qué hay elementos que permiten entender que la decisión de la empresa de proceder al despido objetivo de las recurrentes tiene como móvil profundo el rechazo a la condición de afiliadas al sindicato al que pertenecen. En orden a defender esta idea, el escrito de suplicación pormenoriza los datos que vendrían a justificar tal móvil, concretándolos en el cambio de funciones que las trabajadoras experimentaron poco antes de acordarse su despido, la circunstancia de que son las dos únicas trabajadoras que han sido despedidas en el centro de Madrid, la conflictividad laboral del sindicato al que pertenecen, y la falta de consistencia de los argumentos empleados por el juez de instancia para considerar procedentes sus despidos.

A propósito de éstos se dice que el hecho de que las trabajadoras no hayan realizado actividad laboral reivindicativa no es un elemento que permita descartar la vinculación entre su condición de afiliadas al sindicato "Solidaridad Ferroviaria" y su despido, pues a efectos de poder apreciar lesión del derecho de libertad sindical baste la mera afiliación. De igual modo, el hecho de que ambas recurrentes permanecieran de baja un amplio periodo de tiempo se dice representa una circunstancia no valorable, pues en demanda las actoras impugnaron su despido y, además, invocaron su permanencia en incapacidad temporal como consecuencia de un proceso de acoso laboral al que las sometía la empresa, razón por la que reclamaron frente a ésta el abono de indemnización por daños y perjuicios, siendo el juzgador de instancia quien entendió que la demanda presentaba una indebida acumulación de acciones de despido y reclamación de cantidad que las actoras debían subsanar mediante la expresa opción a favor de una de ellas, entendiendo que, de no hacerlo, se mantendría la acción de despido; por esta razón alegan ahora las recurrentes que su situación de incapacidad temporal vino a quedar al margen del proceso y no es lícito que ahora se tome en consideración en referencia al enjuiciamiento de la acción de despido.

Empezaremos diciendo, en respuesta a tales alegaciones, que la decisión del juez referida a la opción en el ejercicio de una u otra clase de acción por parte de las actoras en su momento quedó consentida y, por lo tanto, fuese o no correcta, nada hay que decir al respecto, sin que tal decisión implique que los hechos esgrimidos para reclamar la referida indemnización por daños y perjuicios pasen a ser irrelevantes en orden a la constatación o descarte de los indicios de lesión de derechos fundamentales que afectan a la acción de despido que sobrevive en el proceso.

Y, puesto que estamos hablando de la relevancia de los procesos de baja médica de las recurrentes, en cuanto circunstancias ponderadas para acordar su despido, bueno será que transcribamos el razonamiento que contiene la sentencia impugnada a este respecto, porque así quedará claro que lo que se viene a argumentar a propósito de aquellos es que dichos procesos no justifican en sí la extinción contractual, sin que por ello dejen de ser un elemento que potencian la inexistencia de indicios lesivos de derechos fundamentales. En concreto dice en este punto la sentencia de instancia: "aun cuando la IT no constituya una causa que justifique razonablemente el despido, sí es un motivo real que impulsa al empresario al momento de seleccionar la persona de la que prescindir por causas objetivas. Dicho de otro modo resulta natural y lógica toda decisión que, salvaguardando conductas discriminatorias, opte por la solución más favorable al proyecto empresarial, siendo desde esta perspectiva razonable la decisión de mantener en el empleo a las personas con menor índice de absentismo en detrimento de los trabajadores que en su vida laboral presentan un mayor índice de ausencias al trabajo, aun justificadas". De donde se deduce con toda claridad que el magistrado "a quo" no justifica el despido por incapacidad temporal de un trabajador, pero que, desde la óptica de la elección de los trabajadores afectados por un despido objetivo, la larga duración de una baja laboral fundada en tal causa puede mostrar razonablemente que ésa, y no la afiliación sindical del trabajador, ha sido la razón que ha llevado a la selección de ese trabajador en la aplicación de un despido objetivo basado precisamente en causas organizativas, pues no olvidemos que en el caso presente es precisamente la reordenación de un departamento empresarial y la supresión de los puestos que en él se consideran excedentes la razón que ha llevado al despido objetivo, y desde esta perspectiva no cabe negar la lógica de la selección de los puestos que se han considerado innecesarios.

Decae, por tanto, uno de los puntos principales de ataque a la decisión de instancia.

CUARTO.- El otro punto de controversia se centra en que la mera afiliación sindical de las recurrentes hace sospechosa su selección como trabajadoras afectadas por el despido objetivo.

De nuevo hemos de dar la razón al magistrado de instancia, en cuanto alega: "La afiliación a un sindicato es una condición que pueden ostentar muchos trabajadores, al igual que otros muchos pueden optar en el ejercicio de su libertad por no afiliarse. Tal condición no puede ser el motivo que impulse al empresario a tomar su decisión, pero tampoco constituye un escudo protector para el trabajador, de suerte que si se invoca como causa de discriminación debe acompañarse, al menos cuando existen razones objetivas fundadas para el despido, de otros indicios adicionales que permitan apreciar que el ámbito de discrecionalidad que el art. 52 ET ofrece al empresario, no fue empleado rectamente, sino arbitrario y espurio, o dicho de otro modo, que se seleccionó a trabajadores con causa precisamente en su militancia sindical".

Tal criterio ha de ser sostenido desde el momento en que coincide con la doctrina constitucional, de la que hacemos cita en este punto de dos sentencias que confirmaron sendas resoluciones de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid que denegaron la reclamación de lesión de derecho de libertad sindical planteada por los respectivos recurrentes. Se trata de las sentencias 308/00 y 14/02 . En ambas se declara: "La libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de reglas jurídicas generales (STC 214/2001, de 29 de octubre, FJ 6 ), y tampoco confiere a los representantes sindicales,como ya hemos dicho, el derecho a la intangibilidad de su puesto o condiciones de trabajo (ATC 367/1989, de 3 de julio, FJ único, y SSTC 293/1993, de 18 de octubre, FJ 6, y 308/2000, de 18 de diciembre, FJ 8 )".

Las pautas de interpretación que ofrece la doctrina a la que acabamos de hacer mención nos llevan a entender que en el caso presente la circunstancia de pertenencia al sindicato "Solidaridad Ferroviaria" no ha sido el móvil empresarial determinante de la elección de los recurrentes como personas afectadas por el despido objetivo. Al respecto destaca que se trata de un sindicato que no tiene la condición de más representativo, ni siquiera la de simplemente representativo en un ámbito concreto, lo cual es un elemento que no cabe desdeñar en orden a valorar su potencial reivindicativo frente a la empresa, y el recurso por parte a ésta al despido de los activistas de ese sindicato como medio de desactivar tal potencial.

Por otra parte, las recurrentes tienen una antigüedad laboral de cierta entidad, especialmente en el caso de la Sra. María Angeles , y no consta acreditado que a lo largo del tiempo en que han durado sus respectivas relaciones laborales hayan sido objeto de ningún perjuicio individual consecutivo a su condición de afiliadas al sindicato al que pertenecen sin que, obviamente, pueda entenderse que el hecho de que una sentencia extendiera que la afiliación a ese sindicato por parte de una trabajadora, distinta a las recurrentes y perteneciendo a un centro de trabajo radicado en otra Comunidad Autónoma, hubiera dado lugar a una conducta empresarial antisindical permita decir que igual carácter antisindical ha de predicarse respecto a cualquier decisión individual que afecte a un trabajador asociado al mismo sindicato.

Lo mismo vale en cuanto a las resoluciones judiciales que han afectado al sindicato "Solidaridad Ferroviaria" como tal. Tenemos al respecto dos resoluciones judiciales que han dado la razón a otras tantas peticiones de ese sindicato; tal circunstancia no permite entender que la empresa va a represaliar a los trabajadores afiliados al mismo, porque, si así lo hiciéramos, es claro que prácticamente todos los afiliados a un sindicato que tuvieran la condición de más representativo quedarían prácticamente blindados, precisamente porque la importante acción reivindicativa de esos sindicatos se utilizaría como argumento a favor de la lesión del derecho de libertad sindical en su vertiente individual, al margen por completo de la mayor o menor intervención que hubiera podido tener en ese conflicto cada trabajador afiliado.

En suma, por tanto, dos pleitos colectivos promovidos por "Solidaridad Ferroviaria" no permiten entender que entre las partes procesales haya existido una importante actividad reivindicativa por parte de los recurrentes, y menos teniendo en cuenta no sólo la larga duración de su actividad laboral, sino también que no consta la intervención de dichos trabajadores en ninguno de esos litigios.

Tales razones llevan a descartar la concurrencia de indicios de lesión del derecho de libertad sindical alegado en recurso, resaltando de modo muy especial a estos efectos que ni tan siquiera se ha cuestionado la veracidad del real excedente de puestos de trabajo alegado por la empresa como base de su decisión reorganizativa.

QUINTO.- Por último, el escrito de suplicación sostiene que la conexión de las previsiones establecidas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores determina que no pueda admitirse la legalidad del despido objetivo de las recurrentes. Esta afirmación se justifica en razón a que empresa y sindicatos pactaron un plan de prejubilaciones, jubilaciones y adaptación de recursos humanos, vigente hasta el 31/12/09 y susceptible de posteriores prórrogas, que excluía la posibilidad de extinguir puestos de trabajo por vía de despido objetivo, ya que tal plan supone un mecanismo de despido colectivo sujeto a la regulación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y, por ello, la posibilidad de amortizar puestos de trabajo mediante despidos objetivos "requería de manera inexcusable la justificación empresarial de que no se había sobrepasado el número de treinta en el total de los trabajadores que han podido haber visto extinguida su relación laboral tras acogerse voluntariamente al mismo y estamos hablando, insistimos, de una empresa que ocupa a cerca de dos mil trabajadores)". Dice también el recurso que la imposición de despidos objetivos hace ineficaz el referido plan de adaptación de recursos humanos, pues, aún siendo voluntaria la acogida al mismo, los trabajadores saben que, de no hacerlo voluntariamente, su relación laboral se extinguirá con carácter forzoso, tal como ha acontecido en el caso de las Sras. María Angeles y Dolores .

Forzosamente resulta inadmisible este motivo de recurso que ahora comentamos, desde el momento en que el plan de adaptación de recursos humanos al que se refiere ni figura en hechos declarados probados ni se ha intentado su inclusión por vía de revisión de los mismos. Por lo tanto, no podemos considerar acreditado que en él se estipulasen los términos de reordenación laboral que le atribuye el recurso que estamos examinando y mucho menos cabe dar por probado el número de trabajadores de plantilla del que habla el recurso, como tampoco cabe especular con el número de personas que han podido acogerse al mismo, porque carecemos de todo dato al respecto.

En cualquier caso, procede destacar que el propio recurso admite que el plan de referencia afecta sólo a bajas incentivadas de carácter voluntario, lo que en sí demuestra que su sistema de aplicación no queda sometido al régimen de extinción contractual forzoso previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , y que, por lo mismo, su alcance es distinto al de las bajas forzosas que pueda acordar la empresa cuando concurran razones legales que lo permitan, que es precisamente lo que ocurre en el presente caso, donde, volvemos a insistir, el recurso ni tan siquiera cuestiona la concurrencia de causa organizativa que fundamenta la necesidad de suprimir los puestos de trabajo que han sido amortizados.

Por todo lo cual, el recurso se desestima.

SEXTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que las recurrentes disponen del beneficio de asistencia jurídica gratuita (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Angeles y DOÑA Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID de fecha 13 de enero de 2009 , en sus autos nº 1341-08, seguidos a instancia de dichas recurrentes contra "FERROCARRILES DE VÍA ESTRECHA (FEVE)" y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO. En consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 3041 09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.