Sentencia Social Nº 636/2011, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 593/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00636/2011

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2010 0009077

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000593 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001216 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 007 de MURCIA

Recurrente/s:Franco

Abogado/a:ALFREDO LORENTE SANCHEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. CONSERVAS Y FRUTAS, S.A.

Abogado/a:JUAN ANTONIO GALVEZ PEÑALVER

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a veinticuatro de Noviembre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Franco , contra la sentencia número 0089/2011 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 16 de Febrero , dictada en proceso número 1216/2010, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Franco frente a CONSERVAS Y FRUTAS SA.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El actor Franco viene prestando sus servicios como trabajador fijo discontinuo desde el 29/12/1981 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'Conservas y Frutas, S.A.', dedicada a la actividad de la conserva vegetal, con la categoría profesional de Oficial de 2a Operador, con salario diario de 63'85 € y con un total de 5.653'41 días trabajados. SEGUNDO.- El salario debe abonarse entre los días 1 y 10 del mes siguiente a su devengo. TERCERO.- Durante el tiempo comprendido entre el 1/4/2008 y el 31/8/2010 el trabajador demandante ha cobrado de la empresa demandada el salario de cada mensualidad en las fechas que se relacionan a continuación:

NOMINAS FECHA QUE SE EFECTÚA EL PAGO DE SALARIOS

NOMINA DE ABRIL DE 2008

1.310'89 € Abonada el 14 de Mayo de 2008

NOMINA DE MAYO DE 2008

1.234'67 € Abonada el 13 de Junio de 2008

NOMINA DE JUNIO DE 2008

1.314'05€ Abonada el 15 de Julio de 2008

NOMINA DE JULIO DE 2008

1.168'41 € Abonada el 13 de Agosto de 2008

NOMINA DE SEPTIEMBRE DE 2008

1.244'37€ Abonada el 16 de Octubre de 2008

NOMINA DE OCTUBRE DE 2008

1.371'46 € Abonada el 13 de Noviembre de 2008

NOMINA DE NOVIEMBRE DE 2008

1.270'11 € Abonada el 15 de Diciembre de 2008

NOMINA DE DICIEMBRE DE 2008

1.303'53 € Abonada el 14 de Enero de 2009

NOMINA DE ENERO DE 2009

1.244'29 € Abonada el 13 de Febrero de 2009

NOMINA DE FEBRERO DE 2009

1.228'84 € Abonada el 13 de Marzo de 2009

NOMINA DE MARZO DE 2009

1.281'38 € Abonada el 15 de Abril de 2009

NOMINA DE ABRIL DE 2009

1.219'84 € Abonada el 18 de Mayo de 2009

NOMINA DE MAYO DE 2009

1.221'24 € Abonada el 19 de Junio de 2009

NOMINA DE JUNIO DE 2009

1.283'57 € Abonada el 14 de Julio de 2009

NOMINA DE JULIO DE 2009

1.405'05 € Abonada el 18 de Agosto de 2009

NOMINA DE AGOSTO DE 2009

1.281'22 € Abonada el 22 de Septiembre de 2009

NOMINA DE SEPTIEMBRE DE 2009

1.227'50 € Abonada el 13 de Octubre de 2009

NOMINA DE OCTUBRE DE 2009

1.279'95 € Abonada el 18 de Noviembre de 2009

NOMINA DE NOVIEMBRE DE 2009

1.280'83 € Abonada el 17 de Diciembre de 2009

NOMINA DE DICIEMBRE DE 2009

1.100'27 € Abonada el 22 de Enero de 2010

NOMINA DE ENERO DE 2010

1.142'12 € Abonada el 18 de Febrero de 2010

NOMINA DE FEBRERO DE 2010

1.085'59 € Abonada el 17 de Marzo de 2010

NOMINA DE ABRIL DE 2010

1.086'81 € Abonada el 20 de Mayo de 2010

NOMINA DE MAYO DE 2010

1.624'19 € Abonada el 25 de Junio de 2010

NOMINA DE JUNIO DE 2010

1.296'51 € Abonada el 27 de Julio de 2010

NOMINA DE JULIO DE 2010

694'37 € Abonada el 26 de Agosto de 2010

NOMINA DE AGOSTO DE 2010

466'12 € Abonada el 28 de Septiembre de 2010

CUARTO.- El 8/11/2010 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Franco contra CONSERVAS Y FRUTAS, S.A., absuelvo a la empresa demandada de la pretensión deducida en su contra'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Alfredo Lorente Sánchez, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don Juan Antonio Gálvez Peñalver, en representación de la parte demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.-El actor don Franco presentó demanda, sobre extinción de contrato de trabajo, contra la empresa Conservas y Frutas, S.A., basada en el retraso continuado y persistente en el abono de los salarios.

La sentencia recurrida desestimó la demanda, conforme figura en ella.

El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación, en el que, a través de un motivo de recurso, dedicado al examen del derecho aplicado, acaba solicitando: 'Que con admisión del presente escrito y sus copias, tenga por formalizado RECURSO DE SUPLICACIÓN contra la citada sentencia dictada en los autos número 1216/2010, y previos los trámites pertinentes lo eleve a la SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA, Y A ESTA SALA: Que estime el presente recurso y revoque la sentencia recurrida estimando la Extinción del Contrato, por incumplimiento empresarial'.

La parte recurrida se opone.

FUNDAMENTO SEGUNDO.-Se instrumenta un motivo de recurso para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia en la sentencia de instancia, al amparo lo establecido en el artículo 191, apartado c), de la Ley de Procedimiento Laboral .

Considera la parte que la sentencia de instancia infringe los artículos 29.1 y 50.1, b) del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia que se cita.

Para resolver sobre el motivo propuesto, y tal como ya dijimos en la sentencia de 18 de julio de 2011 (n° 443/11, rec. 288/11), debemos referir que el TS , en sentencia de 22-12-2008 (rec. 294/2008 ), tuvo oportunidad de decir: 'CUARTO.- La evolución de la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987 , con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo , 24 de abril y 30 de noviembre de 1985 , así como en las de 5 de mayo , 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986 , en la que se afirma que en 'la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable', añadiendo que la norma del artículo 50.1 .b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas, y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si 'no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador'. Por su parte, la sentencia de 24 de octubre de 1988 pondera a efectos del artículo 50.1.b) del Estatuto de tos Trabajadores la situación económica cuando señala que 'la conducta de la cooperativa no ha respondido a una voluntad deliberada de incumplir sus obligaciones, sino que ha venido impuesta por su adversa situación económica', por lo que no es licita la posición de privilegio y de insolidaridad adoptada por el actor en perjuicio de los demás socios cooperativistas y en consecuencia carece del derecho de solicitar la resolución del contrato mediante indemnización al amparo del artículo 50 del Estatuto . Y en la misma línea, las sentencias de 13 de febrero de 1.984 y 16 de junio de 1.987 , en las que se valora especialmente la existencia de un acuerdo de la empresa con los trabajadores para el abono con retraso, lo que hacía que la deuda un fuese exigible y, por tanto, no se apreciaba la existencia de incumplimiento encuadrable en el repetido precepto.

Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 (recurso 413/1991 ) que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que 'la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo', precisándose que 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'. De ahí se concluye que 'es indiferente dentro del artículo 50 , que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial'. Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1.994 (recurso 1169/94 ), 25 de noviembre de 1.995 (recurso 756/1995 ) -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1.998 (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal «gravedad» del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación'.

Por su parte, la sentencia de 9 de diciembre de 2010, rec. 3762/2009 (RJ 2011/239), que nos recuerda que: 'TERCERO.- En cuanto a la cuestión de fondo, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con el art. 50 b) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997 ) procede la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios.

Como recuerda la sentencia de 10 de junio de 2009 (recurso 2461/2008) (RJ 2009, 3261) 'esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así , SSTS 03/11/86 (RJ 1986, 6665 ); y 04/12/86 (RJ 1986, 7278)], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 (RJ 1987, 86)], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 (RJ 1992, 1870) -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -¡ 13/07/98 (RJ 1998, 5711) -rcud 4808/97 -¡ 28/09/98 -rcud 930/98 -¡ 25/01/99 (RJ 1999, 898) -rcud 4275/97 -; y22/12/08 (RJ 2009 , 1434) -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente-la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arís. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y26/06/08 (RJ 2008 , 4451) -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'.

La Sala, que debe seguir la orientación marcada por el TS, considera que existe causa con la gravedad suficiente para extinguir la relación laboral, pues, según consta en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, se acredita que la empresa ha incurrido en retraso durante 27 meses entre abril de 2008 y agosto de 2010, por lo que el mismo se ha de calificar de continuado y reiterado, y, además, el retraso ha ido in crescendo en algunos meses, como agosto y diciembre de 2009 y abril, mayo, junio, julio y agosto de 2010, en que se abona en su totalidad con posterioridad al día 20 del mes siguiente, llegando hasta los días 26, 27 y 28; y es que el retraso en el abono siempre se prolonga más allá del día 10 del mes siguiente al devengo, en unos casos entre 3 y 5 días y en otras ocasiones 8 o 10 días, y, asimismo, hasta 15, 16, 17 o 18 días más allá del expresado límite, retrasos que se producen de forma continuada y persistente, que es lo que la jurisprudencia exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', siendo evidente, de una parte, que, como señala la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 29 de abril de 2003 , «... a nadie puede obligarse a trabajar con la inseguridad e incerteza de si cobrará o no su salario, en que fecha y de acuerdo a que pautas o caprichos»; y de otra parte, que el trabajador necesita disponer puntualmente de su salario como elemento de su subsistencia y la de su familia -siendo precisamente por ello que los salarios gozan de especial protección-, con el fin de realizar también puntualmente sus propios pagos.

En definitiva, y no constando la existencia de acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores o directamente con éstos, modificativos de la fecha de pago, debe concluirse que concurren en el presente caso los requisitos exigibles para que, en aplicación del artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , puedaí el trabajador demandante solicitar válidamente la extinción de su contrato de trabajo, con derecho a la indemnización fijada para el despido improcedente, según establece el número 2 del mismo precepto, y habida cuenta la antigüedad del trabajador, computada hasta la fecha de esta nuestra sentencia, con el límite de 42 mensualidades a que se refiere el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores . A dicho efecto, tratándose de un fijo discontinuo, se parte para el cálculo de la traducción de los días trabajados (5.653,41) en meses y años, siendo el salario el promediado que consta en hechos probados, al ser variables los devengos.

Por todo ello debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Que, con estimación del recurso de suplicación interpuesto, debemos extinguir y extinguimos la relación laboral vigente entre las partes y debemos condenar y condenamos a la empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A., a que abone al actor Franco , la cantidad de 44.567,30 euros (s.e.u.o), en concepto de indemnización.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066059311, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066059311, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.