Sentencia Social Nº 636/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2797/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 2797/11

Recurso contra Sentencia núm. 2797 de 2011

Ilmo. Sr. D. Juan Luis de la Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a uno de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 636/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2797/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de Marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Alicante , en los autos núm. 272/10, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Lorenza asistida por el Letrado D. Javier Pastor Beltra, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Juan Luis de la Rúa Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 30 de Marzo de 2011 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Desestimando la demanda principal origen de las presentes actuaciones, y estimando la subsidiaria promovida por Dª Lorenza , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre invalidez, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta en una situación de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por tal declaración y a que le abone una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora de 2.171,82 ? mensuales, más las mejoras e incrementos que legalmente procedan y con efectos del 26.12.09".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Lorenza , con DNI NUM000 fecha de nacimiento NUM001 .1962, afiliado y en alta en Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , su última profesión ejercida fue la de profesora de enseñanza media.- SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 14.03.08, y desde el 27-09-2007, le fue reconocido Invalidez Permanente en grado Total para profesión habitual, siendo la contingencia catalogada como accidente de trabajo, con el siguiente cuadro residual según dictamen del EVI de 14.02.08: Lumbociatalgia izquierda. Artrodesis L3-S1 (23-4-2007). S. Regional complejo tipo I Hombro-MSD. S. ansiosodepresivo reactivo.- TERCERO.- Formulada reclamación previa en mayo de 2008, la misma fue desestimada por resolución expresa de Junio de 2008, ratificando en el grado de incapacidad y la contigencia reconocida inicialmente.- CUARTO.- Instó expediente de revisión de grado de incapacidad, y con fecha 22-12-09, se emitió dictamen propuesta por el EVI, en el que se hace constar, como juicio diagnóstico: Lumbociatalgia crónica postquirúrgica. Artrodesis lumboscara L3S1 izquierdo gran tamaño, con erosión incluso del receso lateral sacro. Radiculopatía S1 izquierda severa. Rotura supraespinoso izquierdo.sdme regional complejo hombro MSD. Síndrome ansioso depresivo reactivo. Limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbociatalgia izqda. hasta el pie. Deambulación en silla de ruedas, imposibilidad para la marcha. Dolor y movilidad y fuerza en ambos hombros. Persistencia de sintomatología depresiva ansiosa. Como conclusiones: En la actualidad no puede realizar actividades laborales productivas. Precisa de algunas ayudas AVD. Posible IQ región lumbar.- Formulada reclamación previa en enero de 2010, la misma fue desestimada por resolución expresa de febrero de 2010.- QUINTO.-Se solicita la declaración de GRAN INVALIDEZ, o subsidiariamente de Invalidez Absoluta para todo trabajo. La base reguladora para la Incapacidad Permanente Absoluta, es de 2.171,82 euros/mes con fecha de efectos económicos de 26.12.09.- SEXTO.- La actora aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Lumbociatalgia crónica postquirúrgica. Artrodesis lumboscara L3S1 izquierdo gran tamaño, con erosión incluso del receso lateral sacro. Radiculopatía S1 izquierda severa. Rotura supraespinoso izquierdo.sdme regional complejo hombro MSD. Transtorno depresivo mayor y transtorno por estrés postraumático".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dando acogida a la petición formulada con carácter subsidiario en el escrito de demanda, declara a la actora, por vía de revisión agravatoria, afecta a una situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con reconocimiento de los derechos legales inherentes, y frente a la misma se alza el presente recurso de suplicación interpuesto en nombre de la demandante, en el que, tras reiterar su petición principal de hallarse en una situación de gran invalidez, se interesa la revisión de los hechos declarados probados así como el examen del derecho aplicado con fundamento, respectivo, en los apartados b ) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- En el primero de los motivos se propugna la modificación del hecho probado sexto de la sentencia en el sentido de que al precisarse únicamente el cuadro de dolencias que aquejan a la actora sin hacer referencia alguna a las limitaciones orgánicas y funcionales que de ellas se derivan, deberán tenerse por tales, las que se indican en el hecho probado cuarto en el que se transcribe el dictamen propuesta emitido por el EVI, y como quiera que específicamente se hace constar que "Precisa de algunas ayudas AVD", deberá completarse al aludido cuadro médico del hecho sexto con la aportación del cuarto e indicando que la actora "precisa de ayuda de tercera persona para determinadas actividades de la vida diaria, como es el baño, ponerse algunas prendas, y desplazamientos fuera del domicilio". Se alude, como fundamento, no sólo al informe propuesta del EVI, sino también al informe del Médico Forense obrante al folio 29 de la causa y al emitido por la Dra. Aurelia del Centro de Salud San Blas de Alicante en donde se reflejan las conclusiones del índice de Barthel sobre la dependencia para la realización de los actos ordinarios de la vida.

La pretensión revisora debe alcanzar éxito, pues ciertamente se constata una manifiesta coincidencia en los informes médicos más relevantes que obran en autos, cuando inciden en el aspecto sustancial relativo a la precisión de las disfunciones y limitaciones que aquejan a la actora a consecuencia del cuadro patológico que viene sufriendo, y sobre el que, tal y como se indica en el recurso, no existe mas pronunciamiento directo en el relato fáctico -ni siquiera se hace alusión alguna en la fundamentación jurídica- que la determinación que se especifica en el dictamen propuesta del EVI, bien que se efectúe de una manera genérica la necesidad de ayuda en actos de la vida diaria, los que aparecen matizados en los otros dos dictámenes a los que se ha hecho referencia en los términos en que se interesa en el motivo, por lo que resulta incuestionable que debe otorgársele viabilidad.

TERCERO .- La anterior modificación fáctica ha de conducir asimismo a dar acogida al segundo de los motivos articulados, en el que se denuncia la infracción del art. 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social así como la jurisprudencia interpretativa del mismo, habida cuenta de que si se conceptúa la gran invalidez como "la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos mas esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos" y si, al tiempo, debe apreciarse como acto esencial para la vida, cual ha reiterado la doctrina jurisprudencial en vía unificadora, "el imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia", deviene evidente que la condición en que se encuentra la actora, a causa del cuadro patológico que padece, se inscribe en el ámbito del referido grado invalidante en tanto que, desde su posición de incapacitada absoluta para todo trabajo como le reconoce la decisión impugnada, precisa de la ayuda de un tercero para asearse, vestirse y desplazarse, lo que presupone, al no haberlo entendido así, en cuanto a este particular, la sentencia recurrida, que, con la estimación del recurso, deba revocarse la misma con las consecuencias legales inherentes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Lorenza contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante , y revocando la misma, estimar la demanda interpuesta por dicha parte actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su en consecuencia, debemos declarar y declaramos a la expresada afecta a una situación de gran invalidez sobre la base de una incapacidad absoluta para todo trabajo, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la referida actora la pensión mensual del 100% de la base reguladora de 2.171,82 euros, incrementada con el complemento del 50%, esto es, 1.085,91 euros mensuales, y con efectos desde el 26 de diciembre de 2009, con más las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.