Sentencia Social Nº 636/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1823/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00636/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0101699

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001823 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000373 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de CIUDAD REAL

Recurrente/s: Anibal Y OTROS

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:JAMONES ARROYO SL

Abogado/a:PEDRO MARTÍN PONCE

Procurador/a:FRANCISCO PONCE RIAZA

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 1823/12

Recurrente/s: Anibal y otros

Recurrido/s: JAMONES ARROYO SL. PROCURADOR FRANCISCO PONCE RIAZA. ABOGADO PEDRO MARTÍN PONCE

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

PRESIDENTE

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a catorce de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 636/13

En el Recurso de Suplicación número 1823/12, interpuesto por la representación legal de D. Anibal y otros, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de fecha cinco de julio de dos mil doce , en los autos número 373/11, sobre Reclamación de Cantidad, siendo recurrido JAMONES ARROYO SL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Anibal , D. Nazario , D. Vicente , D. Pedro Antonio y D. Candido contra la empresa Jamones Arroyo S.L. en reclamación de cantidad debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión instada.

Se tiene por desistida a la parte actora de la pretensión formulada frente a la empresa Incarnava S.L.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Los demandantes prestan servicios en la empresa Jamones Arroyo S.L. con la antigüedad y categoría profesional siguiente:

D. Anibal 31.07.2002. Oficial de 2ª.

D. Nazario 03.06.2004. Peón Deshuesador

D. Vicente 25.04.2001. Deshuesador.

D. Pedro Antonio 18.06.2002. Peón en Bodega.

D. Candido 19.04.2001. Oficial de 1ª.

SEGUNDO.- Con fecha 19.07.2006 en procedimiento de Mediación ante el Jurado Arbitral, Expediente número NUM000 , se llego al siguiente acuerdo en relación con el impago del plus de ruido:

' previa propuesta del Órgano de Mediación ambas partes acuerdan designar de mutuo acuerdo con plazo hasta el próximo día 1 de septiembre un Organismo Oficial de la Comunidad que realice el estudio de seguimiento el plus de convenio según resultados obtenidos en dicho estudio los trabajadores que corresponda entendiéndose que si a fecha 31 de octubre no se ha efectuado el mismo ni se han adoptado las medidas correctoras oportunas, la empresa asumirá el abono de este plus a todos los trabajadores afectados con efectos retroactivos desde el 1 de octubre de 2005'.

TERCERO.- Con fecha 11.08.2006 la empresa Skilled Consulting Prevención S.L. procedió a efectuar control del nivel de exposición sonora en la empresa Jamones Arroyo S.L., en el centro de trabajo sito en Polígono Industrial 'El Cabezuelo', evaluando los niveles de exposición sonoros de los puestos de trabajo que aparentemente están sometidos a ruido obteniendo los siguientes resultados: Los trabajadores de los puestos de trabajo de las zonas Pulido, Manteca y Saladero se encuentran expuestos a niveles de ruido superiores a 85 DBA.

Los trabajadores de los puestos de trabajo de las zonas de Deshuese, Sierra y Envasado están expuestos a niveles de ruido superiores o muy cercanos a 80 DBA.

En dicho estudio consta que a disposición de los trabajadores sometidos al ruido se encontraban los equipos de protección individual: Protectores auditivos tipo tapones UNE EN 352-2.

Con fecha 15.06.2009 procedió a realizar una medición de ruido constando en la misma que se evaluaron los niveles de exposición sonoros de los puestos de trabajo que aparentemente están sometidos a ruido en la citada empresa proponiéndose como mejora de los protectores auditivos tipo tapones (UNE EN 352-2) ya existentes a partir del mes de agosto del año 2009 la incorporación de los siguientes equipos: Protectores auditivos tipo orejeras (UNE ENE 352-1).

Estos nuevos equipos mejoran la atenuación acústica en los puestos de trabajo que se encontraban sometidos a ruido con valores superiores o cercanos a 80 DBA, y atendiendo a la atenuación acústica de los nuevos protectores en ningún puesto de trabajo no se superan los valores límites de exposición de 80 DBA

CUARTO.- Se ha acreditado que los trabajadores tienen protectores auditivos tipo tapones y protectores auditivos tipo orejeras a su disposición.

QUINTO.- La relación laboral indicada se regula por el Convenio Colectivo de las Industrias Cárnicas, el cual regula en el artículo 57 c ) Plus de ruido.

SEXTO.- Los demandantes reclaman el abono de las cantidades devengadas por el concepto Plus de ruido en el periodo 1 de abril a 31 de diciembre de 2010 con el desglose que obra unido a la demanda y que se da por reproducido a efectos probatorios.

SÉPTIMO.- Con fecha 17.03.2011 se celebro acto de conciliación en reclamación de derecho y cantidad que finalizo sin avenencia.

OCTAVO.- En el acto del juicio la parte actora desistió de la pretensión formulada frente a la empresa Incarnava S.L.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, de fecha 5-7-12 , recaída en los autos 373/11, dictada resolviendo reclamación sobre Complemento retributivo por ruido, y en la que se deja constancia de la afectación masiva de la controversia, que es aceptada por ambas partes, por la representación letrada de los trabajadores recurrentes, con respeto a su contenido probatorio, se formaliza Recurso de Suplicación mediante un único motivo de recurso, que está exclusivamente dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 57,c) del Convenio Colectivo de Industrias Cárnicas , en relación con el Real Decreto 286/06, y con los artículos 3 , 5 , 6 y 7 de la Directiva 2003/10, de 6-2-2003 (modificada por la Directiva 2007/30), sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido), decimoséptima directiva específica con arreglo al apartado 1 del articulo 16 de la Directiva 89/391 (Directiva Marco), en relación con cierta jurisprudencia interna y comunitaria. Lo que resulta impugnado de contrario.

SEGUNDO.- De los incombatidos hechos que han sido declarados como probados, así como de lo actuado, procede destacar, a los efectos de dar una adecuada respuesta al presente recurso, en los términos en que el mismo llega ante este Tribunal, lo siguiente:

1) El artículo 57 del Convenio Colectivo Estatal de Industrias Cárnicas aplicable al supuesto, publicado en el BOE del 18-3-2008 (el actualmente vigente está publicado en el BOE del 30-1-13, pero no es el aplicable a lo reclamado), que regula lo que denomina como 'Plus de Penosidad', que está ubicado en la Sección Segunda del Capítulo VIII de dicho pacto colectivo, dedicado a las retribuciones, contiene una diversidad de supuestos que amerita el derecho a percibir el complemento retributivo por tal concepto de penosidad, que son: a) Los trabajadores que de forma habitual desarrollen su trabajo en cámaras a temperatura de seis grados bajo cero o inferiores; b) Los trabajadores que presten sus servicios en algunos de los puestos de trabajo que a continuación enumera; c) Plus ruido.

2) Este último, incluido por lo tanto dentro de dicho precepto que genéricamente regula el trabajo penoso, tiene una detalla normación, que en lo que ahora interesa, consiste en lo siguiente:

'A partir del 1 de enero de 2005, las empresas tendrán un plazo de seis meses a fin de planificar y ejecutar medidas preventivas de anulación o reducción de los focos de ruido a niveles no nocivos para la salud, pudiéndose ampliar dicho plazo de acuerdo con la representación legal de los trabajadores en cada empresa.

Transcurrido este plazo sin haber adoptado medidas preventivas o éstas sean técnicamente imposibles, las empresas estarán obligadas a abonar el plus a aquellos trabajadores que presten sus servicios por tiempo superior a una hora y durante el tiempo efectivamente trabajado en los puestos de trabajo en los que el ruido medio durante el tiempo efectivo de la jornada laboral sea de 80 dbA o superior.

Los requisitos a cumplir para el abono del citado plus serán los siguientes:

1) Que no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar menos de 80 dbA.

2) Que, dándose la circunstancia anterior el trabajador que preste sus servicios en el puesto sometido a 80 dbA o más, utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente durante su tiempo de trabajo, para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados.

3) Que el trabajador preste sus servicios durante una hora o más en un puesto de trabajo cuyo nivel de ruido sea de 80 dbA o más'.

3) Se añade en dicho precepto, si bien sea aspecto de un menor interés a efectos del presente litigio, lo siguiente:

'Si no hubiese conformidad entre las empresas y los representantes de los trabajadores para determinar los puestos de trabajo que lleguen a 80 dbA o si son técnicamente posibles las mejoras para llegar al mencionado límite, las partes se someterán al dictamen de un Organismo de Control Acreditado (OCA) especializado en acústica, al de un Servicio de Prevención Ajeno o al de los Servicios de Higiene Industrial de la CCAA respectiva.

Si por cualquier mejora de las instalaciones o maquinaria, utilización de medios técnicos de prevención no individuales o procedimientos desaparecieran las condiciones de exposición a un nivel de ruido menor de 80 dbA, se dejará de abonar el citado plus, por lo que éste no tendrá carácter consolidable. Asimismo, si la legislación española modificase al alza el nivel de ruido por encima de 80 dbA, las referencias que se establecen a este nivel en este Convenio quedaran modificadas automáticamente.

Las mediciones de ruido tendrán validez mientras no haya un cambio sustancial en la maquinaria e instalaciones que supongan variaciones importantes en la exposición al nivel de ruido, y, en todo caso, al menos durante tres años de duración si el nivel de exposición está entre 80 dbA y 85 dbA y de un año a partir de 85 dbA'.

4) Consta que, como consecuencia de un Acuerdo alcanzado en 19-7-06 en procedimiento de Mediación ante el Jurado Arbitral (hecho probado segundo), la empresa 'Skilled Consulting Prevención S.L.' realizó en 11-8-06 un control del nivel de exposición sonora en la empresa demandada, evaluando los niveles de exposición sonoros de los puestos de trabajo sometidos a ruido (hecho probado tercero, primero y segundo párrafos).

5) En dicho estudio se constata que, a disposición de los trabajadores sometidos a ruido, se encontraban los equipos de protección individual consistentes en Protectores auditivos tipo tapones UNE EN 352-2 (hecho probado tercero, tercer párrafo).

6) Con fecha 15-6-09 se realizó nueva medición de ruido y evaluación de los niveles sonoros de los puestos de trabajo expuestos a ruido, proponiéndose como mejora el cambio de los protectores auditivos individuales, para ser sustituidos por protectores auditivos tipo orejeras, UNE EN 352-1 (hecho probado tercero, cuarto párrafo).

7) Consta que los trabajadores reclamantes tienen a su disposición protectores auditivos tipo tapones y tipo orejeras (hecho probado cuarto).

8) Reclaman los demandantes, y ahora recurrentes, el Plus de Penosidad por ruido del período 1-4-10 a 31-12-10 (hecho probado sexto y Suplico de la demanda), en las cuantías que detallan.

9) Recae Sentencia desestimatoria, que es la ahora objeto del presente recurso.

TERCERO.- Es de interés, antes de entrar a dar respuesta al único motivo de recurso planteado, recordar algunas decisiones judiciales relacionadas con el tema, a las que se alude en la Sentencia y/o en el recurso. Y así:

A) Una de las STS de 25-11-2009 (haya varias de la misma fecha sobre el mismo tema, iguales, dos de ellas con voto particular de siete Magistrados, omitido en las demás), de la que es de destacar lo siguiente:

'PRIMERO.-El debate de este recurso versa sobre el nivel de exposición que debe soportar el trabajador para tener derecho a percibir el complemento de penosidad previsto en el convenio colectivo.

En el caso resuelto por la sentencia recurrida, el Sr. Alexander , que presta servicios como peón de plegadora y repasado en la empresa 'BACOLGRA SA' dedicada a la fabricación de soportes para la iluminación, reclamó a su empleadora la cantidad de 2.676,17 euros en concepto de complemento de penosidad correspondiente al periodo marzo 2.006 a febrero 2.007. Y lo hizo, con amparo en el art. 13 del vigente Convenio Colectivo del Sector Siderometalúrgico de Granada , que dispone que 'Los trabajadores que presten servicios en puestos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos, percibirán los complementos establecidos en elart. 77 de la Ordenanza'.El precepto se remite sin duda a la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica de 29 de julio de 1.970 que en dicho artículo establece que: 'la excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de los trabajos quedará normalmente comprendida en la valoración de los puestos de trabajo y en la fijación de los valores de los incentivos. Cuando no quede comprendida en otros conceptos salariales, se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores una bonificación del 20% del salario base'.

Tras intentar sin éxito la conciliación administrativa, el trabajador dedujo demanda que fue estimada en parte por la sentencia de instancia. De su muy extenso relato de hechos, cabe destacar que tiene por probado que en los puestos de trabajo de la sección de plegado el nivel de ruido alcanza los 94,3 dB, medidos sin EPI (equipo de protección individual), que se reducen a 54,8 dB si la medición se realiza con los protectores auditivos puestos; y que en los puestos de trabajo de la sección de repasado los niveles alcanza 103,7 dB que se reducen a 67,5 dB con EPI.

Recurrió la empresa en suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada dictó la sentencia de 17 de diciembre de 2.008 , que tras un pormenorizado análisis de la norma legal -nacional y comunitaria- y convencional aplicable, estimó el recurso y absolvió a la empresa de la pretensión deducida por considerar que la normativa actualmente vigente ha dejado obsoleta la doctrina unificada que este Tribunal sentó al respecto en los años 1.995 y 1.996.

SEGUNDO.-La anterior sentencia ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina por el demandante, invocando como referencial la dictada por la Sala de lo Social de Castilla-La Mancha el 24-9-08 , que obra en autos y es firme. El recurso ha sido impugnado por 'BACOLGRA SA'. El Ministerio Fiscal ha emitido su preceptivo informe.

El supuesto resuelto por la sentencia referencial es muy similar al de la recurrida. Se trata de trabajador que presta servicios para empresa de la construcción dedicada a la transformación de granito, como oficial de 2º en el taller de elaborado, que reclamaba 2.824,04 euros por el periodo febrero de 2.006 a febrero de 2.007 en concepto de complemento de penosidad que el art. 37 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Guadalajara reconoce en los siguientes términos: 'A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonárseles un incremento del 20% sobre su salario base'.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, tras declarar probado que en el taller de elaborado el nivel de exposición al ruido, medido sin EPI, oscila entre los 87.2 y los 103, 9dB según la actividad que en cada momento se desarrolla, y que dichos niveles se reducen entre un 17.2 % y un 32.5 % con los EPI. Recurrió el trabajador en suplicación y la sentencia referencial de 24-9-08 , estimó en su recurso y condenó a la empresa a abonarle el complemento de penosidad (excepto en el periodo de vacaciones que también se reclamaba).

TERCERO.-Concurre pues la contradicción que exige el art. 217 LPL como presupuesto inexcusable para poder resolver el fondo de la cuestión planteada pues, pese a contemplar hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos; y las diversas circunstancias que destaca el trabajador en su escrito de impugnación carecen de relevancia a estos efectos.

Sostiene el recurrido que se trata de convenios y artículos distintos y además en el caso de la recurrida, con remisión expresa a la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica de 1.970. Conviene precisar de una parte, que el único aspecto del complemento de penosidad que es objeto de debate, es el de determinar que puestos de trabajo -en el caso de la recurrida- o que labores -en el caso de la referencial- deben calificarse de excepcionalmente penosos en atención a su nivel de exposición al ruido, para que den derecho al citado complemento; y que, en consecuencia, carecen totalmente de interés las previsiones convencionales que destaca el impugnante sobre si es posible o no acumular los incentivos cuando además de la penosidad, concurra también toxicidad o peligrosidad, o sobre si cabe la inclusión del complemento en otros conceptos salariales, puesto que son cuestiones que quedan al margen de la controversia. Y, por otra, que lo que rechaza la doctrina unificada a efectos de contradicción es que se contrapongan distintas normas convencionales o preceptos legales cuando regulan la materia controvertida de modo diferente ( SS. de 4-05-00 , 15-10-01 , 26-6-02 y 24-7-08 entre otras muchas); pero no cuando lo hacen de la misma manera, como aquí ocurre.

En este caso, lo verdaderamente determinante a efectos de la contradicción es, por consiguiente, la regulación que los convenios comparados (ya trascritos en los dos fundamentos anteriores) hacen del complemento de penosidad, en el único aspecto aquí debatido, que es la determinación del nivel de exposición al ruido necesario para poder percibirlo. Y hay que concluir que en ese punto los preceptos de ambos son prácticamente idénticos y escuetos. Los dos convenios se limitan a conceder un complemento del 20% del salario base a los puestos o labores que se consideren 'excepcionalmente penosos', sin añadir ningún dato o referencia que facilite esa calificación; previsión coincidente con la del art. 77 de la Ordenanza la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica de 29 de julio de 1.970 (BOE de 25 de Agosto) igualmente trascrito en el fundamento primero, y que a su vez era idéntica en el punto controvertido, a la del art. 116 de la Ordenanza de Trabajo de la Construcción, Vidrio y Cerámica de 28 de agosto de 1.970 (BOE de 5 de septiembre ) que sería la referente en el caso de la sentencia de contraste.

Y a efectos de la contradicción el hecho de que en un caso se abone el complemento cuando la penosidad retribuya la actividad en un puesto de trabajo, y en el otro, se abone por realizar determinadas labores concretas, podrá influir en la cuantía del complemento si éstas últimas no ocupan toda la jornada, pero no son de interés para la ponderación de si el nivel de ruido que se produce en uno y otro caso, permite calificar de excepcionalmente penosa la actividad en el puesto o en las labores. Las sentencias comparadas son, por consiguiente, hábiles a efectos de la contradicción.

CUARTO.-El recurso de casación unificadora interpuesto se articula en dos motivos de casación, ambos al amparo del art. 222 de la LPL en relación con lo dispuesto en el art. 205, c) de la indicada Ley Procesal. En el primero se denuncia la infracción por parte de la senencia recurrida de los arts. 4 a 11 del Real Decreto 286/2006 , especialmente de lo dispuesto en el art. 5.2 en cuanto sostiene que a tenor de dichos preceptos debe entenderse que el límite de los 80 decibelios de exposición al ruido, con o sin cascos de protección, debe tomarse como base suficiente para reconocer que los trabajadores de la empresa demandada y en concreto el recurrente están sometidos a una penosidad que debería dar lugar a reconocerle el complemento previsto en el Convenio Colectivo de aplicación, de conformidad con la reclamación objeto de este procedimiento.

En ese mismo sentido denuncia como segundo motivo que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial pacíficamente aceptada hasta ahora, según la cual un puesto de trabajo debe tener la consideración de excepcionalmente penoso cuando el nivel de ruido existente en dicho puesto supere los 80 decibelios, con independencia de que el ruido que llegue al trabajador con sistemas de protección individuales se amortigüe, citando en su apoyo sentencias de esta Sala de 6 de octubre de 1990 , 6 de noviembre de 1995 y 12 de febrero de 1996 , y un número considerable de sentencias dictadas por distintas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que habían llegado a la misma conclusión.

QUINTO.-De acuerdo con el primero de dichos motivos de casación se trata de decidir, como antes se indicó, si el complemento de excepcional penosidad previsto en el Convenio Colectivo para el Sector de Industrias Siderometalúrgicas para Granada y Provincia para los años 2004/2008, en la remisión que hace a lo dispuesto sobre el particular en la antigua Ordenanza Laboral Siderometalúrgica, debe serle reconocido al actor por el hecho de que su puesto de trabajo está sometido a un ruido superior a 80 decibelios, aun cuando con protección acústica no alcanza dicho valor de exposición.

Procede advertir antes de entrar en el examen de esta cuestión que en el presente procedimiento sólo se discute si existe penosidad por ruido en relación con los efectos que dicho ruido pueda producir sobre la capacidad auditiva de los trabajadores, sin que se haya discutido en momento alguno la penosidad que el ruido pueda producir, por vibraciones o por otras causas, en el estado físico o síquico del trabajador (dolores de cabeza, mareos, estrés, nerviosismo, falta de concentración, insomnios, ansiedad, u otros). Y se parte igualmente de la base de que el salario que se abona a dichos trabajadores no incluye en sus previsiones ninguna cantidad que compense la mayor penosidad a la que pudieran estar sometidos los mismos, razón por la cual la petición de abono de dicho complemento es posible, en principio; en este sentido la empresa alegó en algún momento que los trabajadores perciben un incentivo mensual superior a la cantidad que reclaman, pero en ningún momento se ha probado que dicho incentivo tenga nada que ver con lo que aquí se pide, por lo que la compensación de un concepto por otro distinto carecería de justificación dado que no ha quedado probado ni intentado probar que ese incentivo lo fuera por penosidad derivada de ruido, que es lo que aquí se reclama.

SEXTO.-Para dar solución al problema planteado es necesario partir de la base de que el art. 13 del Convenio indicado, con apoyo en el art. 77 de la antigua Ordenanza Siderometalúrgica, reconoce el derecho a percibir un complemento del 20 % del salario base a ' los trabajadores que presten servicios en puestos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos', siendo esta previsión la que sirve de fundamento a la reclamación de la cantidad objeto de demanda.

Por otra parte, constituye también punto de partida obligado para llegar a cualquier conclusión acerca de dicha pretensión, tomar en consideración los niveles de ruido a los que está sometido el actor en su puesto de trabajo, que vienen especificados en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida y no han sido discutidos; según éstos, el actor presta servicios en puestos de trabajo de plegadera y repasado; y en los puestos de plegado el nivel de ruido alcanza los 94,3 dB, medidos sin EPI (equipo de protección individual), que se reducen a 54,8 dB si la medición se realiza con los protectores auditivos puestos; y en los puestos de trabajo de la sección de repasado los niveles alcanzan 103,7 dB que se reducen a 67,5 dB con EPI.

Se da igualmente por supuesto, ya que nadie lo ha discutido, que los trabajadores afectados por el ruido disponen de los adecuados equipos de protección individual (EPI), como por otra parte se desprende de toda la prueba aportada por una y otra parte.

Con estos antecedentes se trata de decidir cuándo se puede afirmar que existe excepcional penosidad por ruido, y para ello tanto las partes como los órganos jurisdiccionales de instancia y de suplicación han acudido a interpretar lo que se dispone en la normativa comunitaria, en concreto en la Directiva 2003/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de febrero de 2003 'sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido)', y en la norma de transposición a nuestro país de aquella norma comunitaria concretada en el Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo , una y otra dictadas en sustitución de normas anteriores, y que son por lo tanto las aquí aplicables.

SÉPTIMO.-Tanto la normativa comunitaria como la interna de transposición tienen como único objeto la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores dirigida a la prevención de riesgos laborales; y por ello, aun cuando en su terminología se refiere a puestos de trabajo sometidos a mayor o menor intensidad de ruido, en realidad su finalidad, claramente expresada en el punto 12 de la exposición de motivos de la Directiva, no va dirigida tanto a determinar el ruido al que está sometido un puesto de trabajo, sino a 'evaluar correctamente la exposición de los trabajadores al ruido' con la intención de conseguir que ' el ruido que llegue al oído debe mantenerse por debajo de los valores límite de exposición',puesto que el objeto de dicha Directiva, expresado en su art. 1, es proteger a los trabajadores contra los riesgos para su salud que les pueda originar la exposición al ruido, para evitar la posible sordera que del mismo pueda derivar.

Es, por lo tanto, en función de tal finalidad como debe interpretarse tanto la Directiva como el Real Decreto de transposición; y en este sentido ambas normas contemplan tres situaciones concretas en el art. 5 del Real Decreto ; a saber : a)Unos valores límite que no deben superar los 87 decibelios de exposición diaria ni los 140 decibelios de pico; b)Valores de exposición que dan lugar a una acción, que no deben superar los 85 decibelios de exposición diaria ni los 137 de pico; y c)Valores de exposición que dan lugar a una acción cuando superan los 80 decibelios en exposición diaria y 135 de pico. Y exceptúa de medición y protección un cuarto supuesto que sería aquél en el que la exposición diaria es inferior a 80 decibelios en exposición diaria o los 135 de pico, por cuanto estima que hasta esos límites no existe riesgo para la salud auditiva del trabajador.

El propio art. 5.2 dispone cómo se han de medir estos distintos niveles de riesgo, y a tal efecto establece que para medir los 'valores límites de exposición' - supuesto a) - se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos, mientras que para la evaluación de los dos valores de exposición que dan lugar a una acción - los b) y c) - no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores.

OCTAVO.-Con estos prolegómenos el art. 7 del indicado Real Decreto, en relación con el art. 4.2 del mismo, dispone lo siguiente: a)Cuando el nivel de ruido supere los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción - o sea los 80 y 135 del apartado c) del art. 5 - el empresario deberá poner a disposición de los trabajadores protectores individuales, 'con la finalidad de que supriman o reduzcan al mínimo el riesgo' - art. 7.1 .c) - y 'deberá hacer cuanto esté en su mano para que se utilicen protectores auditivos, fomentando su uso ...', que en este caso no es obligatorio (no es obligatorio el uso, pero sí la puesta a disposición de los aparatos); b)Cuando el nivel de ruido supere los valores superiores de exposición que dan lugar a la acción - o sea los 85 y 137 del apartado b) del art. 5- el empresario no solo deberá proporcionar los elementos de audición cuyo uso es obligatorio sino que deberá establecer y ejecutar un programa de medidas técnicas y/o de organización de acuerdo con lo que al efecto se dispone en el art. 4.1 y 2 del propio Real Decreto ; y c)En ningún caso la exposición del trabajador, determinada con arreglo al art. 5.2 , deberá superar los valores límites de exposición - art. 8 - pues en tal caso habrán de tomarse inmediatamente medidas para corregirlos y reducirlos.

Es difícil, con solo esas previsiones de la normativa, definir cuándo un trabajador está realizando un trabajo penoso por razón del 'nivel de ruido auditivo' que es el que aquí se discute; pero aplicando una interpretación lógica encontramos un primer supuesto de exclusión que es el de los trabajadores que están desempeñado su trabajo con un nivel de ruido inferior a 80 decibelios de exposición diaria o 135 de pico, puesto que respecto de ellos no existe previsión alguna de protección. Los que desempeñan puestos de trabajo con un nivel superior de exposición, cualquiera que sea esta cifra, por el contrario están sometidos a un nivel de penosidad por ruido auditivo, medido éste sin elementos protectores.

NOVENO.-Ahora bien, la norma, de acuerdo con su finalidad preventiva, exige medir los niveles de ruido del puesto de trabajo sin protector con la finalidad de conocer cuáles son las necesidades de protección, y sólo exige calcular el nivel de ruido con EPI, cuando éste supera los 87 decibelios porque a partir de aquí el riesgo es tan elevado que lo que procede es la paralización del trabajo.

Lo que la norma pretende en definitiva es que se determine cuál es el nivel de ruido del puesto de trabajo para reducirlo con cascos protectores, estimando penoso el que supera los 80 decibelios y por eso le exige protección. O sea, que la penosidad por ruido se considera existente cuando 'el ruido que llega al oído' está por encima de aquel nivel de exposición pero, lógicamente no, cuando el ruido que llega al oído es inferior a 80 decibelios; pues en tal caso la penosidad por ruido -insistimos en ello- será la misma que la sufrida por los que no llevan protección porque no lo necesitan; reconocer lo contrario llevaría a concluir que un trabajador que con cascos ve reducido su nivel de ruido a 54.8 y a 67.5 decibelios, cual aquí ocurre, tendría derecho a que su trabajo se considerara penoso y no la tendría por el contrario, el compañero que está sujeto a un ruido de hasta 79 decibelios, y por tanto situado fuera del nivel de protección de la Directiva.

Es en este sentido como, por otra parte, debe interpretarse la previsión contenida en el art. 3.2 antes indicada según la cual, de lo que se trata es de proteger la 'exposición real del trabajador al ruido' para lo cual dispone que para aplicar los valores límite de exposición 'se tendrá en cuenta la atenuación que produzcan los protectores individuales utilizados por los trabajadores' y no se tendrán en cuenta para determinar 'los valores de exposición que dan lugar a una acción'. Si para determinar los valores límite de exposición se tienen en cuenta los cascos protectores, y no se tienen en cuenta para determinar los valores que dan lugar a una acción, no puede ser para otra cosa que para que se lleve a cabo la protección obligada y con la misma finalidad de reducir o eliminar la 'exposición del trabajador al ruido'.

DÉCIMO.-Por lo tanto, desde la normativa de prevención, lo que se quiere evitar es que un trabajador esté sometido a un nivel de ruido que supere los 80 decibelios, con o sin protectores auditivos para lo cual obliga a las empresas a facilitar a sus trabajadores dichos protectores y otras medidas de superior calado según los casos, siempre con la finalidad de evitar aquella penosidad. Lógicamente, cuando con las medidas de protección previstas, se consigue reducir aquel ruido a niveles inferiores, habrá que concluir que se ha reducido la penosidad; y si con aquéllas se consigue reducir el ruido por debajo de aquel límite legal, habrá que llegar a la conclusión de que se ha eliminado la penosidad por ruido, por lo mismo que no la soportan los trabajadores que están sufriendo un ruido de menos de 80 decibelios.

De todo ello la conclusión a la que procede llegar no es otra que la de entender que la penosidad por ruido sólo puede afirmarse existente cuando 'el ruido que llega al oído' del trabajador supera los 80 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado elementos de protección y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad por ruido. Debiendo reiterar que aquí solo se ha discutido la penosidad causada por el ruido en relación con el riesgo físico de hipoacusia o sordera, sin que por lo tanto se elimine la posibilidad de que exista penosidad superior si se acredita que el ruido produce, además, otro tipo de dificultades físicas o síquicas, que ni en este procedimiento ni en la normativa en la que la parte actora se apoyó se han contemplado en ningún momento, cual ya se señaló más arriba.

DÉCIMO PRIMERO.-Quedaría por determinar, una vez decidido que soportando 80 decibelios el trabajo puede considerarse penoso, cuándo debería estimarse 'excepcionalmente penoso' como exige el Convenio para dar lugar a la percepción del complemento. En relación con ello la sentencia recurrida se inclina por estimar que el trabajo será 'excepcionalmente penoso' con derecho a percibir el complemento cuando el nivel de ruido a que esté sometido el trabajador supere los 87 decibelios, como sostuvo la empresa en la instancia; pero, con independencia de que esta cuestión no ha sido debatida en este recurso, desde el momento y hora en que por encima de los 80 decibelios el trabajador puede llegar a alcanzar una sordera calificable de enfermedad profesional de conformidad con lo previsto expresamente en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre por el que se aprobó el nuevo cuadro de enfermedades profesionales, que considera como tal la hipoacusia o sordera provocada por el ruido para 'trabajos que exponen a ruidos continuos cuyo nivel sonoro sea igual o superior a 80 decibelios', debemos llegar a la conclusión que por encima de dicho nivel de ruido la penosidad debe considerarse 'excepcional' a todos los efectos, y también a los de dar derecho a percibir el complemento aquí reclamado, pues es excepcional todo aquello que excede de lo normal y, como hemos visto, la normativa de prevención así como las normas de protección social existentes consideran anormal, porque puede producir sordera, una exposición al ruido que alcance o supere los 80 decibelios de exposición diaria.

Por lo tanto, sin aceptar la tesis del demandante, debe quedar muy claro que tampoco se admite la tesis de la sentencia recurrida respecto del nivel a partir del cual procede reconocer el plus de penosidad, pues, aceptando que el nivel de ruido ha de medirse con elementos protectores, nuestra conclusión es que es a partir de los 80 decibelios cuando nace la penosidad por ruido y el derecho a percibir el complemento.

DÉCIMO SEGUNDO.-El recurrente alega la infracción por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial mantenida por esta Sala en reiteradas sentencias de los años noventa, muy en concreto la contenida en las SSTS 6-10-1995 , 6-11-1995 , 19-1-1996 o 12-2-1996 ; y tiene razón, porque en estas sentencias se mantuvo que los 80 decibelios de límite para poder hablar de penosidad habrían de medirse sin cascos. Pero no se puede olvidar que aquellas resoluciones se dictaron en un momento en que las medidas de prevención carecían del perfil y precisión que tienen ahora, fundamentalmente después de la Directiva Marco 89/391/CEE del Consejo dictada en desarrollo del Tercer Programa de Acción Comunitaria aprobado por Resolución del Consejo de 21 de diciembre de 1987, y en concreto contemplando supuestos de hecho anteriores a la promulgación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; y en lo que al presente caso respecta sobre la base de la Directiva 86/188/CEE del Consejo de 12 de mayo de 1986, que expresamente reconocía en su exposición de motivos o prólogo -en concreto en el último apartado- que 'los conocimientos científicos actuales relativos a los efectos de exposición al ruido...no permiten fijar niveles precisos de seguridad', y anunciando que 'la presente Directiva contiene disposiciones que deberán ser revisadas sobre la base de la experiencia adquirida y de la evolución de los conocimientos científicos y técnicos en este ámbito'.

Es precisamente por el avance técnico por lo que fundamentalmente se dictó la nueva Directiva 2003/10/ CE del Parlamento y del Consejo de 6 de febrero de 2003 como se desprende claramente del considerando 3 de su exposición de motivos. De acuerdo con ello, en la Directiva de 1986 se partía de una evaluación relacionada con 'la exposición del trabajador al ruido'...'en el lugar de trabajo' -arts. 2 , 3 , 4 , 5 y siguientes - y se preveían para evitarlo medidas de carácter genérico, mientras que en la normativa actual la medición del ruido en el lugar de trabajo va dirigida no tanto a eliminarlo con carácter general sino a eliminar el ruido que el trabajador percibe, de aquí que se establezcan con mayor precisión en el art. 3 de la Directiva de 2006 tres tipos de valores de exposición -más precisos que los contenidos en la Directiva anterior, y que específicamente se disponga en su art. 3.2 que en la 'determinación de la exposición real del trabajador al ruido se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores', cuya referencia no existía en la normativa anterior.

En definitiva, se llega a la conclusión de que ha sido modificada y perfeccionada toda la previsión normativa sobre la prevención de los riesgos derivados del ruido, personalizando e individualizando el sentido de la protección frente a las agresiones derivadas del mismo en relación con la capacidad auditiva de los trabajadores, y ello obliga a modificar también las resoluciones judiciales sobre el particular. Con lo que aquella jurisprudencia denunciada no puede mantenerse.

DÉCIMO TERCERO.-No obstante ello, no cabe duda que del simple hecho de haberse modificado la normativa existente no podría deducirse un cambio de doctrina si no fuera que se hubiera llegado a la conclusión, como así ha ocurrido, de que aquella doctrina era necesario modificarla. Y a esta conclusión se llega fundamentalmente porque, mientras la jurisprudencia representada por las sentencias anteriores se centraba en la valoración del ruido en atención al 'puesto de trabajo' sin trabajador, en la actual se está considerando que el ruido que se evalúa lo es en contemplación al 'trabajador que desempeña ese puesto de trabajo'; pues el puesto de trabajo objetivamente contemplado no es en sí mismo penoso ni tampoco lo sería si fuera servido por un robot o incluso por una persona completamente sorda.

Pero, además de esa diferencia interpretativa, se da la circunstancia de que aquellas primeras sentencias partían de una consideración de penosidad derivada de una aparente doctrina consolidada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que consideraba la existencia de penosidad en atención al nivel de ruido del 'puesto de trabajo' sin contemplación alguna de la protección personal que pudiera reducir aquel nivel con cita concreta de la sentencia de dicha Sala de 28 de diciembre de 1990 ; pero la realidad era que la doctrina de dicha Sala tampoco era expresiva de un criterio definitivo si se tiene en cuenta que en sentencia de 5 de abril de 1988 de la misma Sala sólo entendió apreciable el nivel de excepcional penosidad cuando se superaban los 80 decibelios con la protección debida.

Se trata de una cuestión reiteradamente discutida y discutible respecto de la cual ha incidido tanto la normativa de prevención como la relacionada con la posible enfermedad profesional derivada de ruido y respecto de la cual hay que llegar a la conclusión de que tanto las normas de prevención como las normas reguladoras de la retribución, todas ellas relacionadas con la penosidad por ruido exigen ser interpretadas en función del trabajador que desempeña su trabajo en un determinado puesto, antes que en la mera atención objetiva al puesto de trabajo en cuestión, como ya antes se indicó.

DÉCIMO CUARTO.-La conclusión definitiva que deriva de la argumentación contenida en los anteriores fundamentos jurídicos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida, en cuanto desestima las pretensiones del demandante por no haberse acreditado que éste haya sufrido un nivel de ruido superior a 80 decibelios de exposición diaria en su puesto de trabajo durante el período reclamado, aunque teniendo en cuenta la distinta argumentación sobre la que se sostiene esta confirmación concretada en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución; sin que proceda la imposición de las costas al recurrente por hallarse exento del pago de las mismas por gozar del beneficio de justicia gratuita, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233 LPL .

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Anibal , D. Nazario , D. Vicente , D. Pedro Antonio y D. Candido , contra la Sentencia de fecha 5-7-12 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ciudad Real , recaída en los autos 373/11, dictada resolviendo Demanda sobre cantidad, interpuesta por los recurrentes contra la empresa 'JAMONES ARROYO S.L.', procede acordar la revocación de la misma y que, con estimación de las demandas presentadas, se les reconozca el derecho a percibir, por el concepto de complemento convencional de penosidad, correspondiente al período abril-diciembre de 2.010, las siguientes cantidades: a D. Anibal , 316,80 euros; a D. Nazario , 316,80 euros, A D. Vicente , 286,08 euros; a D. Pedro Antonio , 311,04 euros, y a D. Candido , 232,32 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 * *que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintiuno de mayo de dos mil trece . Doy fe.

VOTO PARTICULAR

que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido de conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha, 25 de noviembre de 2.009, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 556/2009 , al que se adhieren los Excmos. Sres. Magistrados D. Fernando Salinas Molina, D. Luis Fernando de Castro Fernandez, D. Jordi Agusti Julia, Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga y Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

Mediante este voto particular expresamos con todo respeto nuestra discrepancia del parecer mayoritario de la Sala, que se recoge en la precedente sentencia. Las razones en que se apoya nuestro desacuerdo se exponen esquemáticamente en los razonamientos jurídicos que siguen.

1.La controversia:

a) Se trata de precisar el modo de aplicación, a un caso concreto, del art. 13 del Convenio colectivo del Sector Siderometalúrgico de la Provincia de Granada, que establece un complemento salarial a favor de ' los trabajadores que presten servicios en puestos de trabajo excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos'.

b) El puesto de trabajo del actor es de plegado y repasado con nivel sonoros de 94.3 y 103.7 decibelios que quedan reducidos a 54.8 y 67.5 si el trabajador hace uso de unas 'orejeras' facilitadas por la empresa.

2.Los problemas: Decidir,

a) Si el trabajo (el puesto) debe ser considerado excepcionalmente penoso.

b) Si el nivel sonoro determinante de la calificación del puesto de trabajo como penoso o peligroso, debe ser el ambientalmente existente o el que soporta el trabajador que hace uso de los equipos de protección individual.

3.Doctrina tradicional de la Sala:

Una vez que el tema de la determinación de la penosidad o peligrosidad dejó de estar atribuido a la Autoridad Laboral, y consiguiente derivación a los TT de lo Contencioso Administrativo, esta Sala de lo Social en sentencias de 6 de octubre de 1995 , 19 de enero y 12 de febrero de 1996 (entre otras) precisó que el nivel sonoro determinante de la aplicación del complemento de penosidad es el existente antes de la aplicación de los equipos de protección individual, cuyo uso continuo proporciona indudables molestias de mayor o menor intensidad, según las características de las medidas protectoras y la personalidad del trabajador. Doctrina que no puede ser calificada de errónea, como al parecer se pretende. No se alcanza a entender las razones por las que esa doctrina había de ser abandonada y sustituida por la contraria.

4.Situación anterior al RD 286/2006.

De conformidad con lo establecido en el RD 1995/1978 de 12 de mayo que aprobó el cuadro de enfermedades profesionales, y el RD 1316/1989 de 27 de octubre sobre protección de los trabajadores de riesgos derivados de su exposición al ruido, venían fijando en el límite de 85 db. el nivel a partir de cual la empresa estaba obligada a suministrar equipos de protección individual.

Bajo esta normativa se dictaron por esta Sala las sentencias antes referidas, que aceptaron que la penosidad existía a partir de los 85 db y la medición debía hacerse antes de la aplicación de los sistemas de protección individual.

5.Aplicación del RD. 286/2006.

Es norma dictada en trasposición de la Directiva 2003/10 CE e integrante de la regulación de desarrollo en materia técnica, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Su objeto incrementar la protección de los trabajadores frente a los riesgos de exposición al ruido. No regula, ni alude a complementos salariales, que deberán seguir rigiéndose por lo establecido en la legislación nacional, convenios colectivos o contratos individuales. Fija los valores limites de exposición en un máximo de 87 decibelios, en 85 los que dan lugar a una acción, y valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción: 80 db. (art. 5 ). Y precisa: 'Al aplicar los valores límite de exposición, en la determinación de la exposición real del trabajador al ruido, se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores. Para los valores de exposición que dan lugar a una acción no se tendrá en cuenta los efectos producidos por dichos protectores'.

6.Conclusiones:

a) Calificación del puesto de trabajo como excepcionalmente penoso. Debe acordarse así al rebasar el límite máximo de los 80 máxime cuando en el presente supuesto se alcanzó 87 db, aunque quede atenuado por la utilización de las 'orejeras' u otro medio adecuado de protección.

b) El nivel determinante del devengo del complemento salarial debe ser el anterior a la aplicación de los equipos de protección individual, como había establecido la doctrina anterior de la Sala, que no hay razón alguna para modificar. El trabajador sigue prestando servicios en puesto que debe ser calificado de penoso y el convenio colectivo ninguna alusión hace a la atenuación de los equipos de protección individual. Por otra parte, la continua utilización de los equipos de protección podrá evitar -de ser suficientemente eficientes- el riesgo de sordera, con lo que el trabajo dejaría de ser 'peligroso', pero no puede privar de la calificación de 'penoso', pues sin duda lo es la utilización de aquellos mecanismos durante toda la jornada.

7.La sentencia.

Ha debido estimar recurso, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo debate en suplicación, desestimar el de esta clase interpuesto por la empresa frente a la sentencia de instancia'.

B) En la STJCE de 19-5-2011, Asunto C-256/10 y 261/10 , dictada resolviendo una Cuestión Prejudicial, planteada por el TSJ de Castilla y León, se indica, como aspectos más resaltables, lo siguiente:

'Litigios principales y cuestiones prejudiciales

13 La actividad de Gerardo, empresario de los demandantes en los litigios principales, consiste en fabricar materiales de piedra a partir de piedra natural. Los demandantes trabajan habitualmente en una máquina cortadora automática.

14 En sus jornadas laborales, el nivel de ruido en sus puestos de trabajo supera el promedio diario de 85 dB(A). Para paliar dicha situación, Gerardo les entregó un equipo de protección auditiva individual. Con la atenuación proporcionada por dicho equipo, la exposición diaria al ruido de los demandantes se redujo a un nivel inferior a 80 dB(A).

15 Los demandantes reclamaron el pago de un complemento salarial, conforme al artículo 27 del Convenio colectivo, debido a la penosidad de su puesto de trabajo por estar expuestos a un nivel de ruido que supera el promedio diario de 85 dB(A). Sus demandas fueron desestimadas por el Juzgado de lo Social, que consideró que Gerardo respetaba el Real Decreto 286/2006 por el que se transpone la Directiva 2003/10. Según este órgano jurisdiccional, debe tenerse en cuenta el efecto de atenuación del ruido proporcionado por el equipo de protección auditiva individual para determinar si las condiciones del puesto de trabajo han de considerarse penosas.

16 Los demandantes recurrieron ante el órgano jurisdiccional remitente.

17 Dicho órgano jurisdiccional señala que la desestimación por el Juzgado de lo Social de las pretensiones de los demandantes es conforme a la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo según la cual debe tenerse en cuenta la atenuación del ruido proporcionada por el equipo de protección auditiva individual para determinar si el trabajador está expuesto a condiciones penosas en su puesto de trabajo. Según el órgano jurisdiccional remitente, esta jurisprudencia, que interpreta el concepto de «penosidad» a la luz de la Directiva 2003/10 y del Derecho nacional que la transpone, deduce de éstos que tienen por finalidad proteger al trabajador de los riesgos sanitarios relacionados con una exposición real al ruido. De ello se deriva que no existe penosidad cuando una protección auditiva individual permite reducir el ruido que llega al oído a un nivel inferior a 80 dB(A).

18 El órgano jurisdiccional remitente expresa dudas sobre la compatibilidad de esta jurisprudencia del Tribunal Supremo con la Directiva 2003/10 . A este respecto, dicho órgano jurisdiccional, si bien admite que los litigios principales tienen por objeto el pago de un complemento salarial que, como tal, no está regulado por dicha Directiva, considera que la interpretación de ésta constituye un requisito previo para determinar si los demandantes tienen derecho al referido complemento.

19 El órgano jurisdiccional remitente estima que la obligación establecida en el artículo 27 del Convenio colectivo de abonar un complemento salarial por razón de la penosidad de las condiciones de trabajo depende del cumplimiento por el empresario de las obligaciones derivadas de la Directiva 2003/10 y del Real Decreto 286/2006. A su juicio, podría ser contrario al efecto útil de dicha Directiva que un empresario pudiera eximirse de la obligación de abonar tal complemento salarial por el hecho de haber puesto a disposición de sus empleados protectores auditivos, a pesar de no haber respetado las exigencias de dicha Directiva relativas a las obligaciones preventivas que establece.

20 En estas circunstancias, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales, formuladas en términos idénticos en los dos asuntos de que conoce dicho órgano jurisdiccional:

«1) ¿Deben interpretarse los artículos 3 , 5.2 , 6 y 7 de la Directiva 2003/10 [...] en el sentido de que una empresa en la cual el nivel de exposición diario de los trabajadores al ruido se sitúa por encima de los 85 dbA (medido sin tener en cuenta los efectos de los protectores auditivos), cumple con las obligaciones preventivas fijadas por dicha Directiva en relación con las condiciones materiales de trabajo mediante la entrega a esos trabajadores de unos protectores auditivos tales que, con el nivel de atenuación proporcionado por dichos protectores, la exposición diaria al ruido de esos trabajadores se reduzca por debajo de los 80 dbA?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 5.2 de la Directiva 2003/10 [...] en el sentido de que el 'programa de medidas técnicas y/o de organización' que debe adoptar una empresa en la cual el nivel de exposición diario de los trabajadores al ruido se sitúa por encima de los 85 dbA (medido sin tener en cuenta los efectos de los protectores auditivos), tiene como finalidad reducir el nivel de exposición al ruido por debajo de los 85 dbA?

3) Si la respuesta a la primera cuestión fuese negativa, ¿debe interpretarse que la Directiva 2003/10 [...] es contraria a una norma o a una práctica judicial nacional que exime a la empresa de pagar una compensación en metálico, que en principio debe abonar a los trabajadores afectados por niveles de exposición diarios al ruido superiores a los 85 dbA, por el hecho de proporcionar a esos trabajadores protectores auditivos cuyo efecto de atenuación produce que la exposición diaria quede por debajo de los 80 dbA?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre las cuestiones primera y segunda

21 Mediante sus dos primeras cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si la Directiva 2003/10 debe interpretarse en el sentido de que un empresario en cuya empresa el nivel de exposición diaria de los trabajadores al ruido sea superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, cumple con las obligaciones derivadas de dicha Directiva mediante la mera entrega a los trabajadores de protectores auditivos que permitan reducir la exposición diaria al ruido a un nivel inferior a 80 dB(A), y si el artículo 5, apartado 2, de dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que tiene por objeto reducir el nivel de exposición diaria al ruido a un nivel inferior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales.

22 Para responder a estas cuestiones, procede recordar el marco normativo establecido por la Directiva 2003/10.

23 En primer lugar, a tenor del artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, los riesgos derivados de la exposición al ruido deberán eliminarse en su origen o reducirse al nivel más bajo posible, habida cuenta de los avances técnicos y de la disponibilidad de medidas de control del riesgo en su origen.

24 A estos efectos, el párrafo segundo de dicho artículo 5, apartado 1, dispone que la reducción de estos riesgos se basará en los principios generales de prevención y detalla las medidas que pueden promover este objetivo.

25 Conforme al artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2003/10 , el empresario establecerá y ejecutará un programa de medidas destinado a reducir la exposición al ruido cuando se sobrepasen los valores superiores de exposición que dan lugar a una acción. A tales efectos, se desprende del artículo 3, apartados 1, letra b), y 2, segunda frase, de dicha Directiva que dicho valor de exposición se fija en 85 dB(A), debiéndose medir sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales.

26 A continuación, según el artículo 6 de dicha Directiva, se pondrán a disposición de los trabajadores protectores auditivos individuales cuando la exposición al ruido supere los valores de exposición que dan lugar a una acción, «de no haber otros medios de prevenir los riesgos derivados de la exposición al ruido».

27 Por último, conforme al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/10 , en ningún caso la exposición del trabajador deberá superar los valores límite de exposición, es decir, según el artículo 3, apartados 1, letra a), y 2, primera frase, de esta Directiva, un nivel de 87 dB(A), medido teniendo en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales.

28 De este modo, la Directiva 2003/10 establece una jerarquía entre las obligaciones que incumben al empresario.

29 En primer lugar, el empresario está obligado, en virtud del artículo 5, apartado 2, de dicha Directiva, a ejecutar un programa destinado a reducir la exposición al ruido cuando los trabajadores estén expuestos a un nivel de ruido que supere los 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales.

30 Sólo en la medida en que este programa no permita reducir tal exposición al ruido, el artículo 6 de la Directiva 2003/10 establece, en segundo lugar, la obligación suplementaria de poner a disposición de los trabajadores protectores auditivos individuales.

31 En tercer y último lugar, el artículo 7 de dicha Directiva establece obligaciones específicas para el supuesto de que la utilización de los protectores auditivos individuales no permita evitar que se superen los valores límite de exposición.

32 Resulta así del tenor claro y de la sistemática general de estas disposiciones que el empresario no cumple con sus obligaciones establecidas en el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2003/10 mediante la mera entrega a los trabajadores de protectores auditivos individuales, sino que debe aplicar un programa destinado a reducir la exposición al ruido cuando los trabajadores estén expuestos a un nivel de ruido que supere los 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales.

33 Esta interpretación de la Directiva 2003/10 queda reforzada por el décimo considerando de ésta según el cual esta Directiva se basa en el concepto de prevención que implica que los riesgos se reduzcan con prioridad en su origen y que las medidas de protección colectiva tengan prioridad sobre las medidas de protección individual.

34 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las dos primeras cuestiones que la Directiva 2003/10 debe interpretarse en el sentido de que un empresario en cuya empresa el nivel de exposición diaria de los trabajadores al ruido sea superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, no cumple con las obligaciones derivadas de dicha Directiva mediante la mera entrega a los trabajadores de protectores auditivos que permitan reducir la exposición diaria al ruido a un nivel inferior a 80 dB (A), teniendo este empresario la obligación de aplicar un programa de medidas técnicas o de organización destinado a reducir la exposición al ruido a un nivel inferior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales.

Sobre la tercera cuestión

35 Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si la Directiva 2003/10 debe interpretarse en el sentido de que exige de un empresario, que no ha aplicado un programa de medidas técnicas o de organización destinado a reducir el nivel de exposición diaria al ruido, que abone un complemento salarial a los trabajadores que estén expuestos a un nivel de ruido superior a los 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, aunque haya puesto a disposición de dichos trabajadores protectores auditivos que reduzcan la exposición diaria al ruido a un nivel inferior a 80 dB(A).

36 Respecto a esta cuestión, procede recordar que, según el Convenio colectivo, debe abonarse un complemento salarial a las personas que trabajen en condiciones excepcionalmente penosas, pudiendo esta penosidad resultar de la exposición al ruido.

37 A estos efectos, el órgano jurisdiccional remitente señala que, según la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, no existe tal penosidad cuando los protectores auditivos individuales tienen por efecto reducir el nivel de ruido que llega al oído a un nivel inferior a 80 dB( A). Según el órgano jurisdiccional remitente, esta jurisprudencia se basa en una interpretación de la Directiva 2003/10 según la cual la finalidad de ésta consiste en proteger al trabajador contra los riesgos sanitarios relacionados con una exposición real al ruido. En su opinión, esta interpretación restrictiva podría ser contraria al efecto útil de dicha Directiva, dado que un empresario podría de este modo eximirse de la obligación de abonar tal complemento salarial por el hecho de haber puesto a disposición de sus trabajadores protectores auditivos individuales, a pesar de no haber respetado las exigencias de dicha Directiva relativas a las obligaciones preventivas que establece.

38 A este respecto, debe señalarse, como indica la Comisión Europea, que la Directiva 2003/10 no regula, como tal, ni el pago de un complemento salarial por razón de la penosidad de un puesto de trabajo derivada de la exposición al ruido, ni la cuestión de si puede o debe tenerse en cuenta el efecto de una protección auditiva individual para determinar el umbral de exposición al ruido que da lugar a la obligación de pagar el referido complemento salarial.

39 Así, la Directiva 2003/10 no exige que el incumplimiento por parte del empresario de las obligaciones preventivas establecidas por dicha Directiva se sancione con la obligación de abonar un complemento salarial.

40 No obstante, debe precisarse, por lo que respecta a las dudas del órgano jurisdiccional remitente, que dichas obligaciones preventivas, que tienen por objeto reducir, en la medida de lo posible, la exposición al ruido en su origen, mediante la ejecución de un programa de medidas técnicas o de organización, se inscriben dentro de la finalidad de la Directiva 2003/10 de proteger la salud de los trabajadores.

41 Además, es preciso recordar la reiterada jurisprudencia según la cual la libertad en la elección de los procedimientos y los medios destinados a garantizar la aplicación de una directiva no menoscaba la obligación de los Estados miembros destinatarios de aquélla de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la directiva, conforme al objetivo por ella perseguido ( sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , Rec. p. I-2483, apartado 40 y jurisprudencia citada), y de garantizar, en el caso de que la directiva de que se trate tenga por objeto crear derechos para los particulares, que éstos estén en condiciones de invocarlos, en su caso, ante los órganos jurisdiccionales nacionales ( sentencia de 30 de mayo de 1991, Comisión/Alemania, C-361/88 , Rec. p. I-2567, apartado 15).

42 De ello resulta que el Derecho nacional debe interpretarse de forma que permita a los trabajadores invocar efectivamente el cumplimiento, por su empresario, de las obligaciones preventivas establecidas por la Directiva 2003/10 que, como se desprende de su décimo considerando, tiene precisamente por objeto contribuir a la protección de los trabajadores.

43 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la tercera cuestión que la Directiva 2003/10 debe interpretarse en el sentido de que no exige que un empresario abone un complemento salarial a los trabajadores que estén expuestos a un nivel de ruido superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, por el hecho de no haber aplicado un programa de medidas técnicas o de organización destinado a reducir el nivel de exposición diaria al ruido. No obstante, el Derecho nacional debe establecer mecanismos adecuados que garanticen que un trabajador expuesto a un nivel de ruido superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, pueda invocar el cumplimiento, por el empresario, de las obligaciones preventivas establecidas en el artículo 5, apartado 2, de dicha Directiva.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:

1) La Directiva 2003/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de febrero de 2003, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido) (decimoséptima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ), en su versión modificada por la Directiva 2007/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, debe interpretarse en el sentido de que un empresario en cuya empresa el nivel de exposición diaria de los trabajadores al ruido sea superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, no cumple con las obligaciones derivadas de dicha Directiva mediante la mera entrega a los trabajadores de protectores auditivos que permitan reducir la exposición diaria al ruido a un nivel inferior a 80 dB(A), teniendo este empresario la obligación de aplicar un programa de medidas técnicas o de organización destinado a reducir la exposición al ruido a un nivel inferior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales.

2) La Directiva 2003/10, en su versión modificada por la Directiva 2007/30, debe interpretarse en el sentido de que no exige que un empresario abone un complemento salarial a los trabajadores que estén expuestos a un nivel de ruido superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, por el hecho de no haber aplicado un programa de medidas técnicas o de organización destinado a reducir el nivel de exposición diaria al ruido. No obstante, el Derecho nacional debe establecer mecanismos adecuados que garanticen que un trabajador expuesto a un nivel de ruido superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, pueda invocar el cumplimiento, por el empresario, de las obligaciones preventivas establecidas en el artículo 5, apartado 2, de dicha Directiva'.

TERCERO.- Partiendo tanto de los aspectos de hecho que se han mencionado, como de la regulación convencional, y de la intervención jurisprudencial, entiende este Tribunal que, de una parte, debe diferenciarse lo que es la situación que deriva de la existencia de un trabajo que se presta en condiciones de peligrosidad para la salud del trabajador, de otra en la que, en principio, sin que necesariamente tenga por que ser peligroso para la salud (aunque pueda finalmente derivar en ello), si que estamos en presencia de un trabajo que se realiza en unas especiales condiciones de penosidad, es decir, conforme se indica en algunas acepciones del Diccionario de la Lengua, desempeñando un trabajo que es 'trabajoso', 'cansado', que 'implica mucho esfuerzo', o que causa 'desagrado', en definitiva, que se debe de desarrollar en unas condiciones no especialmente naturales, normales o agradables, aunque sin que necesariamente comporte un peligro para la salud física o psíquica.

Y ese sería el caso que ahora se debe de analizar, que no debe olvidarse, deriva de un precepto convencional exclusivamente dedicado a la regulación de la 'penosidad'. En dicho precepto, se alude de una parte, siguiendo con ello las directrices comunitarias, transpuestas por el RD 286, de 10-3-06, a la exigencia de adopción de medidas colectivas para eliminar o disminuir el nivel de ruido, para conseguir que sea menor de 80 dbA, y no afecta a la salud de los trabajadores. Y, en todo caso, se señala que tendrán derecho a la percepción del plus de 'penosidad' (no se olvide, distinto de la protección por 'peligrosidad'), los trabajadores en los que concurra, en la prestación de su trabajo, la necesidad de tener que utilizar protección auditiva durante su tiempo de trabajo, para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados, dado que el mismo se desempeña, sin protección, a niveles de ruidos superiores o muy cercanos a 80 dbA (hecho probado tercero). Lo que les obliga al desempeño de su trabajo, de modo habitual, con utilización de protectores auditivos individuales (tipo tapones o tipo orejeras). Lo que supone que el mismo se presta en condiciones claramente incomodas y gravosas para el trabajador, sometido a un cierto nivel de incomunicación, sometido a esa necesidad de utilizar del protector, sin duda estresante. Y ello, sin entrar en la consideración, como señala la propia jurisprudencia del TS, de si el trabajo así desempeñado provoca vibraciones, con la consiguiente incomodidad y afectación añadida. Parce así claro que, al margen de la cuestión de la protección de la salud, concurre una situación especialmente desagradable e incomoda en el desempeño del trabajo en los recurrentes, que se puede insertar dentro de la regulación convencional que retribuye la prestación del trabajo de un modo penoso. Y en su consecuencia, que deba estimarse el recuso, y con revocación de la Sentencia de instancia, reconocer el derecho de los reclamantes a percibir, por el concepto convencional de penosidad debatido, las cantidades individualmente detalladas en sus demandas por los recurrentes, no debatidas cuantitativamente, por el concreto periodo objeto de la reclamación.